Расследование преступлений, предусмотренных частями 2, 3 статьи 146 УК РФ, в отношении программ для ЭВМ

Методика расследований преступлений

image1610 

Предлагаемая вниманию читателей полная версия «Методики расследований преступлений, предусмотренных частями 2, 3 статьи 146 Уголовного кодекса РФ в отношении программ для ЭВМ» была разработана авторским коллективом [*] юристов – М. Мараховская, адвокат (г. Москва) С. Игонина, юрист, специалист по авторскому праву (г. Москва) Д. Соколов, канд. экон. наук, специалист по авторскому праву (г. Москва), – занимающихся вопросами методического обеспечения защиты авторских прав на программы для ЭВМ и принимавших участие во многих судебных процессах в качестве представителей различных российских и зарубежных правообладателей. Методика состоит из пяти разделов, содержит не только уголовно-правовую характеристику преступлений в отношении авторских прав на программы для ЭВМ, но и анализ процессуальных особенностей их раскрытия и расследования, а также примеры сложившейся судебной практики по различным видам данной категории дел» [**].



[*] Авторский коллектив «Методики расследований преступлений, предусмотренных частями 2, 3 статьи 146 Уголовного кодекса РФ в отношении программ для ЭВМ» благодарит юристов – специалистов в области авторского права и смежных прав Клинцову М.В., Андрощука А.В., Севино А.В., Пущина В.С. за помощь, оказанную в подготовке данного материала.

[**] Использование данного материала регулируется в соответствии с лицензией CC BY-NC-SA («Атрибуция – Некоммерческое использование – На тех же условиях»). Описание лицензии доступно по ссылке: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/3.0/deed.ru.

 

Расследование преступлений, предусмотренных частями 2, 3 статьи 146 УК РФ, в отношении программ для ЭВМ [1]

 ОГЛАВЛЕНИЕ

1. НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРАВООТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ.

2. КВАЛИФИКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ Ч. 2 и Ч. 3 СТ. 146 УК РФ, В ОТНОШЕНИИ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ.

2.1. Объект и предмет преступления.

2.2. Объективная сторона.

2.3. Способы незаконного использования программ для ЭВМ.

2.4. Размер деяний, предусмотренных ст. 146 УК РФ (ч. 2, ч. 3).

2.5. Субъект преступлений, нарушающих авторские права на программы для ЭВМ.

2.6. Субъективная сторона преступлений.

2.7. Особенности расследования преступлений в отношении программ для ЭВМ, совершенных в информационно-коммуникационных сетях (Интернет и др.).

3. ОПЕРАТИВНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ И ПРОВЕРОЧНЫЕ ДЕЙСТВИЯ ПО РАСКРЫТИЮ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В ОТНОШЕНИИ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ ПО СТ. 146 (Ч. 2, Ч. 3) УК РФ.

4. ВОЗБУЖДЕНИЕ УГОЛОВНОГО ДЕЛА И ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЕ СЛЕДСТВИЕ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ.

5. ОСОБЕННОСТИ ПРОВЕДЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ.

5.1. Осмотр места происшествия.

5.2. Производство экспертизы.

5.3. Допрос обвиняемого, свидетеля, потерпевшего.

5.4. Иные следственные действия. Окончание предварительного следствия. Прокурорский надзор.

 

ВВЕДЕНИЕ

За последние десятилетия правовая охрана объектов интеллектуальной собственности приобрела особое значение. В России, как и во всем мире, появилось понимание того, что результаты интеллектуальной деятельности являются ключевым фактором развития современного общества и экономики, основанной на инновациях и высоких технологиях. Защищая новые идеи и результаты работы творческих людей, общество обеспечивает себе возможность конкурентного развития и перехода от модели сырьевой экономики к экономике инновационной.

Программы для ЭВМ как объект интеллектуальной деятельности и авторских прав без преувеличения являются основой развития информационных технологий и социально-экономического прогресса.

В Российской Федерации развитие инноваций и защита интеллектуальной собственности стали приоритетной государственной задачей. За последние 10 лет борьба с пиратством в России достигла серьезных результатов благодаря реформам в сфере государственного регулирования и охраны прав интеллектуальной собственности, а также благодаря активной работе правоохранительных и других государственных органов. Согласно результатам ежегодного исследования, проводимого BSA (Международной ассоциации производителей программного обеспечения) совместно с международной исследовательской компанией в области информационных технологий IDC, общий уровень компьютерного пиратства в России снизился с 87% в 2004 году до 63% в 2011 году, вплотную приблизившись к среднему показателю по Восточной Европе (62%).

Практика расследования уголовных дел о незаконном использовании программ для ЭВМ начала активно развиваться еще в начале 2000-х годов, однако целый ряд практических вопросов, связанных с обнаружением данного вида преступлений во всех его разновидностях, с методикой закрепления доказательств и алгоритмом расследования уголовных дел, вызывают неоднозначные толкования и подходы в правоприменении.

Произошедшие за последние годы реформы гражданского, уголовного и процессуального законодательства не только внесли определенные коррективы в ранее сложившуюся практику, но и акцентировали внимание на том, что по-прежнему проблемными являются такие ключевые вопросы, как установление и доказывание умысла (в делах о незаконном использовании программного обеспечения в коммерческой деятельности предприятий/организаций), определение стоимости программных продуктов, ставших предметом преступления, а также определение лица, такую стоимость устанавливающего, вопросы привлечения специалистов и экспертов для участия в оперативно-розыскных и следственных действиях и многие другие теоретические и практические вопросы раскрытия преступлений в сфере компьютерного пиратства.

В статье приводится не только уголовно-правовая характеристика преступлений в отношении авторских прав на программы для ЭВМ, особенности их раскрытия и расследования, но и обзор проблемных доказательных аспектов, описывается сложившаяся судебная практика по данной категории дел, а также освещаются вопросы взаимодействия правоохранительных органов и обладателей авторских прав (разработчиков и производителей программных продуктов и иных правообладателей).

В статье также выделен подраздел, посвященный Интернет-пиратству (п.2.7.), так как такого рода преступления в отношении авторских прав на программы для ЭВМ обладают своей спецификой в сфере выявления преступления и его расследования.

 

1. НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРАВООТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ

К основным источникам норм права, регулирующим правоотношения в сфере использования таких объектов авторского права, как программы для ЭВМ, в Российской Федерации относятся следующие:

1. Конституция Российской Федерации (ст. 44, п. «о» ст. 71);

2. Международные договоры и соглашения:

2.1. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (Париж­ский акт, ВОИС, заключена 9 сентября 1886 г., в ред. от 24 июля 1971 г., с 13 марта 1995 г. действует для РФ);

2.2. Всемирная конвенция об авторском праве (Женева, 6 сентября 1952 г., пересмотрена в Париже 24 июля 1971 г. с дополнительными протоколами, с 27 мая 1973 г. действует для РФ);

2.3. Договор ВОИС по авторскому праву (Женева, 20 декабря 1996 года, с 5 февраля 2009 года действует для РФ);

2.4.Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности – ТРИПС/TRIPS, г. Маракеш,1994 г. (обязательны для России с 22 августа 2012 г.)

2.5. Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав стран СНГ (Москва, 24 сентября 1993 г.);

2.6. Со­глашение стран СНГ о сотрудничестве по пресечению правонару­шений в области интеллектуальной собственности (Москва, 6 марта 1998 г.);

2.7. Соглашение «О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности» (Беларусь, Казахстан, РФ, 09.12.2010, ратифицировано Федеральным законом от 11.07.2011 № 179-ФЗ);

2.8. Соглашение о едином таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности государств–членов Таможенного союза (21.05.2010).

3. Гражданский кодекс РФ (часть четвертая, главы 69, 70, 71);

4. Кодекс РФ об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 7.12);

5. Уголовный кодекс РФ (ч.ч. 2, 3 ст. 146, ст.ст. 272, 273);

6. Отдельные нормы права в иных законах и федеральных подзаконных актах (в постановлениях Правительства РФ, актах Министерства культуры, Министерства юстиции, Министерства образования и науки, Министерства экономического развития и науки).

В соответствии со статьей 44 Конституции Российской Федерации интеллектуальная собственность охраняется законом. Каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества.

Российская Федерация в настоящее время уже присоединилась к ряду международных нормативных актов по регулированию и охране интеллектуальной собственности, нормы которых являются частью национального законодательства (в соответствии с ст. 7 ГК РФ, ч. 2 ст. 1 УК РФ, ч. 3 ст. 1 УПК РФ). Важнейшими из таких международных актов являются Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений и Договор ВОИС по авторскому праву.

Бернская Конвенция является наиболее регламентированным международный актом, обеспечивающим защиту интересов авторов в иностранных государствах (в том числе и программ для ЭВМ в странах, где по национальному законодательству они защищаются авторским правом). Так, статьей 5 Конвенции произведениям, созданным в странах-участницах Конвенции, предоставляется такой же режим правовой охраны, как и внутринациональным произведениям стран-участниц. В соответствии со статьей 9 данного международного акта авторы произведения пользуются исключительным правом разрешать использование этих произведений любым образом и в любой форме.

Процедуры и механизмы защиты авторского права описывают договор ВОИС по авторскому праву и Согласованные заявления в отношении договора ВОИС по авторскому праву. Помимо литературных произведений и фонограмм, под действие договора попадают и компьютерные программы. Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС (статья 1 (4)) также указывают: «Право на воспроизведение, как оно определено в Статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле Статьи 9 Бернской конвенции». Данное положение Договора полностью согласуется с п.2 ст.1270 ГК РФ, так как приведенный в указанной статье перечень действий по «использованию» не является исчерпывающим, что, в частности, подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда РФ №14 от 26.04.2007 г.: «иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения».

В рамках вступления во Всемирную торговую организацию (ВТО) с 22 августа 2012 года для России стало обязательным соблюдение положений «Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности» (ТРИПС/TRIPS). Указанное соглашение устанавливает обязательность соблюдения странами-участницами основных положений Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений, а также содержит описание механизмов международной охраны интеллектуальной собственности и взаимодействия стран-участниц в этой сфере.

Ключевым актом национального законодательства в сфере регулирования и защиты интеллектуальной собственности является Часть четвертая ГК РФ, нормы которой вступили в силу 1 января 2008 года и полностью заменили собой отдельные законы, касающиеся вопросов защиты интеллектуальной собственности, в том числе Закон «Об авторском праве и смежных правах» от 09 июля 1993 года и Закон «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» от 23 сентября 1992 года, которые утратили силу и могут применяться только для расследования преступлений, совершенных до 2008 года.

К отношениям, связанным с программами ЭВМ, также применяются следующие статьи:

Часть 1 статьи 7.12. КоАП устанавливает ответственность за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений в целях извлечения дохода. Это происходит в случаях, если экземпляры произведений являются контрафактными:

– в соответствии с законодательством РФ об авторском праве;

– в связи с наличием на экземплярах произведений ложной информации об обладателях авторских прав;

– в связи с иным нарушением авторских прав в целях извлечения дохода.

Части 2 и 3 статьи 146 УК РФ устанавливают ответственность за незаконное использование объектов авторского права, а также за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в крупном или особо крупном размерах, группой лиц либо лицом с использованием своего служебного положения.

Статьи 272 и 273 Уголовного кодекса регулируют соответственно неправомерный доступ к компьютерной информации и создание, использование, распространение вредоносных программ для ЭВМ.

Важными документами в области правоприменительной практики также являются разъяснения высших судебных органов РФ по вопросам применения законодательства об интеллектуальной собственности. Для судебной практики по рассмотрению уголовных дел о нарушении авторских прав наиболее важным является Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 N 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», в котором даны разъяснения по таким существенным вопросам, возникающим у правоприменителей, как содержание понятий «незаконное использование» по смыслу статьи 146 УК РФ (п. 4), «экземпляр произведения» (п.5), отнесение признака «цели сбыта» в диспозиции части 2 статьи 146 УК РФ только к действиям по приобретению, хранению, перевозке контрафактных экземпляров произведений (п.6), содержание признака «крупный размер» ч.2 ст.146 УК РФ и порядок его исчисления по совокупности всех произведений, нарушение прав на которые было установлено (п.25), а также положение о том, что стоимость контрафактных экземпляров произведений определяется правообладателем (п.25).

 

2. КВАЛИФИКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ Ч. 2 и Ч. 3 СТ. 146 УК РФ В ОТНОШЕНИИ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ

Важно отметить, что правильная квалификация преступлений, предусмотренных ч.ч.2, 3 ст. 146 УК РФ в отношении программ для ЭВМ невозможна без знания и применения всего массива гражданско-правовых норм, включая нормы международных договоров РФ, в частности Бернской Конвенции и Договора ВОИС по авторскому праву, регулирующих отношения в области использования авторских прав на такой вид интеллектуальной собственности, как программы для ЭВМ. Практическое применение положений ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, а также ст. 7.12 КоАП, сформулированных как бланкетные нормы, обусловлено раскрытием соответствующих понятий об объекте и объективной стороне деяния в гражданском законодательстве РФ, в частности, в Части четвертой ГК РФ, носящей межотраслевой правовой характер.

2.1. Объект и предмет преступления

Исходя из того, что объектом преступления являются охраняемые уголовным законом общественные отношения (блага и интересы), которым причиняется определенный вред в результате совершения преступления, то непосредственным объектом преступлений, предусмотренных частями 2, 3 ст. 146 УК РФ применительно к программам для ЭВМ, являются охраняемые законом авторские права производителей (разработчиков и иных правообладателей) компьютерных программ, а также общественные отношения, возникающие в связи с созданием и использованием этих объектов авторского права. Таким образом, правовой охране подлежат интеллектуальные права на произведение – программу для ЭВМ, которые в соответствии со ст. 1255 ГК РФ называются авторскими правами.

Предметом любого преступления выступает вещь, элемент материального мира, на который осуществляется воздействие в ходе совершения преступления. Таким образом, в качестве предмета преступлений по ч. 2, 3 ст. 146 выступают непосредственные объекты автор­ских прав – экземпляры произведений.

Следует отдельно пояснить, что согласно определениям, содержащимся в ч.1 ст. 1268, ч.2 ст. 1270, ч. 2 ст. 1274 ГК РФ, экземпляр произведения представляет собой копию произведения в любой материальной форме, в том числе в цифровой форме. В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 14 от 26 апреля 2007 г. также разъяснено, что под экземпляром произведения следует понимать копию произведения, изготовленную в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, MP3-носителе и др.).

В соответствии с п.1 ст. 1259 и ст. 1261 ГК РФ такой объект авторского права, как программа для ЭВМ, охраняется как литературное произведение, и представляет собой выраженную в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.

По своей правовой и экономической природе все авторские права (включая авторские права на программы для ЭВМ) принято разделять на личные неимущественные и имущественные права автора (отметим, что в законе такого четкого деления нет). Значение подобного разделения состоит в том, что личными неимущественными правами могут обладать только авторы произведений, они не могут передаваться другим лицам, за исключением права на обнародование. Данные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним даже в случае уступки исключительных прав на использование произведения. К личным неимущественным правам относятся (ст. 1255 ГК РФ):

1.  право авторства;

2.  право автора на имя;

3.  право на неприкосновенность произведения;

4. право на обнародование произведения.

Также к неимущественным правам следует отнести и право на отзыв произведения, тесно связанное с правом на обнародование, а также право доступа к произведениям изобразительного искусства. В частности отметим, что преступления, предусмотренные ч.1 ст. 146 УК РФ (плагиат), посягают именно на личное неимущественное право – право авторства, следовательно, потерпев­шим от такого преступления может являться только сам автор про­изведения, однако защиту его нарушенных прав могут осуществлять и наследни­ки автора.

К имущественным правам автора, прежде всего, относится исключительное право на произведение, которое в соответствии со ст. 1270 ГК РФ представляет собой право использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

При этом использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели применительно к программам для ЭВМ, считается:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме аудио- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;
2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
3) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
4) прокат оригинала или экземпляра произведения (данное положение не применяется в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката);
5) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
6) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Все указанные выше правомочия могут быть переданы автором третьим лицам и осуществляются ими исключительно с согласия (разрешения) автора. Механизмы передачи прав и распространения программ для ЭВМ (получение прав пользователями по лицензионному договору) будут подробно описаны в разделе 2.2 «Объективная сторона».

Необходимо отметить, что законом предусмотрены так называемые случаи «свободного воспроизведения», указанные для программ для ЭВМ и баз данных в статье 1280 ГК РФ:

1. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:
1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;
2) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования (резервная копия). При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром такой программы или базы данных перестало быть правомерным.

2. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи.

3. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:
1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;
2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;
3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами. Такая информация не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.

В ст. 1256 ГК РФ содержится определение тех произведений науки, литературы (включая программы для ЭВМ) и искусства, действие исключительного права на которые подлежит правовой охране на территории РФ:

1) на произведения, обнародованные на территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства;
2) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками);
3) на произведения, обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) – гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Необходимо учитывать, что основанием возникновения авторских прав служит сам факт создания объекта таких прав. В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. В отношении программ для ЭВМ предусмотрена добровольная регистрация, осуществляемая по желанию автора/правообладателя (в Роспатенте, в соответствии с правилами ст. 1262 ГК РФ).

В соответствии со ст.ст. 1257, 1258 ГК РФ автором произведения признаются гражданин либо граждане, создавшие произведение соответственно индивидуальным или совместным творческим трудом. Таким образом, по российскому законодательству автором произведения может быть только физическое лицо, тогда как выступать правообладателем, т.е. обладать исключительным (имущественным) правом на произведение, может как гражданин, так и юридическое лицо (ст.1229 ГК РФ). В силу того, что только правообладатель вправе разрешать или запрещать другим лицам использовать произведение (программу для ЭВМ), а использование такого произведения без разрешения автора или иного правообладателя считается незаконным (за исключением специально установленных законом случаев), юридическое лицо может признаваться потерпевшим (в лице своего представителя) по уголовным делам, возбужденным по факту незаконного использования объектов авторских прав. Поскольку исключительное право первоначально возникает у автора, юридическое лицо может приобрести такое право по договору (например, договор об отчуждении исключительного права, договор авторского заказа) либо на иных основаниях (в частности, правопреемство). В России юридическое лицо может стать первоначальным обладателем авторских прав в отношении служебных произведений, то есть работодателю в этом случае принадлежат все имущественные права, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное, при этом за автором сохраняются все неимущественные права (право авторства, право на имя). В некоторых странах автором (первоначальным правообладателем) может признаваться юридическое лицо [2]. При предоставлении на территории РФ в соответствии с международным договором охраны такому произведению, созданному в соответствующем государстве, автором (первоначальным правообладателем) произведения в России также будет считаться юридическое лицо (п.3 ст. 1256 ГК РФ).

Как российский, так и зарубежный правообладатель вправе использовать знак охраны авторского права для оповещения о принадлежащих ему исключительных правах. Данный знак состоит из трех элементов: латинской буквы С в окружности, имени или наименования правообладателя и года первого опубликования произведения.

В соответствии со ст. 1281 ГК РФ исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора, по истечении этого срока произведения переходят в категорию общественного достояния (ст.1282 ГК РФ) и могут свободно использоваться (с указанием имени автора).

В Российской Федерации действует принцип презумпции авторства. Так, согласно статье 1257 ГК РФ лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное. Согласно разъяснениям совместного Постановления Пленума Верховного суда и Высшего Арбитражного Суда от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» данная норма ГК РФ применима и для определения правообладателя. Так, в соответствии с пунктом 42 Постановления, «при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что пока не доказано иное, автором произведения (обладателем исключительного права на произведение) считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается».

Применительно к программам для ЭВМ защита авторских прав осуществляется в тесной взаимосвязи с самим экземпляром произведения, выраженным в той или иной объективной форме, однако не всегда передача права собст­венности на материальный носитель или права владения таким носителем сама по себе влечет передачу каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте.

В соответствии с пар.2 п.1 ст. 1268, подпунктом 1) п. 2 ст. 1270, п. 2 ст. 1274 ГК РФ экземпляр произведения представляет собой копию произведения в любой материальной форме, в том числе в форме аудио- или видеозаписи, копию, выполненную в двух или трех измерениях, а также копию, выраженную в цифровой форме. Таким образом, экземпляром программы для ЭВМ считается как копия программы, записанная в память ЭВМ, так и копия, записанная на любой другой материальный носитель, такой как диск DVD, CD, накопитель на жестких магнитных дисках, накопитель на основе флеш-памяти и т.д.

Подводя итог анализу объекта и предмета преступлений, предусмотренных ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ применительно к программам для ЭВМ, необходимо обратить внимание на следующие моменты.

Объектом преступлений, предусмотренных ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, являются охраняемые законом общественные отношения, возникающие в связи с созданием, использованием и оборотом программ для ЭВМ, а также исключительное право на программу для ЭВМ, которое нарушается в результате совершения преступления. Непосредственным предметом преступления в этом случае является экземпляр программы для ЭВМ.

Потерпевшим от преступления, предусмотренного ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, в отношении программы для ЭВМ может быть признано лицо (физическое или юридическое), обладающее исключительным (имущественным) правом на произведение. В ряде случаев потерпевшим может выступать и лицензиар, например, если нарушается его право на распространение программы для ЭВМ на некоторой территории (правовая охрана представляется и в этом случае).

В силу гражданско-правовой природы авторских прав, их защиту в уголовном процессе могут осуществлять не только сами потерпевшие, но и их представители, наделенные соответствующими полномочиями на основании доверенностей (договоров/соглашений).

2.2. Объективная сторона

Как уже отмечалось, в связи с введением с 1 января 2008 г. в действие части четвертой Гражданского Кодекса РФ, применение положений ч.ч. 2, 3 ст. 146 Уголовного Кодекса обусловлено раскрытием соответствующих понятий об объекте и объективной стороне в главе 70 «Авторское право» ГК РФ.

Объективная сторона преступлений, предусмотренных Частями второй и третьей ст. 146 УК РФ, применительно к программам для ЭВМ выражается в совершении одного из следующих действий:

1) незаконное использова­ние объектов авторского права – программ для ЭВМ;

2) приобре­тение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров программ для ЭВМ в целях сбыта.

Характеризуя первый, наиболее распространенный на практике, состав преступления – «незаконное использование», следует особенно подчеркнуть, что цель сбыта, упомянутая в тексте статьи, является обязательным признаком только второго состава и относится исключительно к таким действиям, как приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений «с целью сбыта». Данный вывод сделан на основе грамматического строения диспозиции части 2 ст. 146 УК РФ, то есть употребление в тексте наречия «а равно», а также обособление второй части диспозиции статьи запятыми позволяет выделить два различных по строению состава преступления. Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 26.04.2007 г. № 14 (пункт 6) также обращает на это внимание правоприменителей.

Способы использования произведения регулируются положениями п. 2 ст. 1270 ГК РФ (смотрите раздел 2.1). Отметим, что приведенный в статье 1270 ГК РФ перечень не является исчерпывающим.

Следует упомянуть, что в отношении такого способа использования произведения, как прокат, в Гражданском кодексе содержится следующее уточнение: положения о прокате оригинала или экземпляра произведения не применяется в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката. Это означает, что программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (например, калькулятор). В иных случаях (в частности, при использовании программ для ЭВМ в компьютерных клубах) право на использование программ для ЭВМ путем сдачи в прокат принадлежит правообладателю, т.к. компьютер и установленное на нем программное обеспечение неразрывно связанными между собой не являются. Данная правовая позиция подтверждена в Информационном письме ВАС РФ от 13.12.2007 г. № 122 (пункт 3).

Для характеристики понятия использования, незаконности которого и посвящена ч. 2 статьи 146 УК РФ, помимо положений ч. 2 ст. 1270 ГК РФ применительно к программам для ЭВМ необходимо также учитывать и ряд норм Бернской Конвенции и Договора ВОИС по авторскому праву, дополняющих положения ст. 1270 ГК РФ.

В частности, нормы этих договоров по сравнению с подпунктом 1) п. 2 ст. 1270 ГК РФ более полно характеризуют понятие воспроизведения как разновидности использования произведения. В соответствии с ч.1 ст. 9 Бернской Конвенции авторы литературных и художественных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме. Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС в отношении статьи 1 (4) указывают: «Право на воспроизведение, как оно определено в Статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле Статьи 9 Бернской конвенции».

Исходя из такой характеристики воспроизведения, использованием программы для ЭВМ следует считать не только ее запись в память ЭВМ, но также хранение экземпляра программы в цифровой форме в памяти ЭВМ или на другом электронном носителе (без цели дальнейшего сбыта). При этом один вид воспроизведения неотделим от другого: хранение экземпляра произведения в цифровой форме в памяти ЭВМ может иметь место только после соответствующей записи данного экземпляра произведения в память ЭВМ. В данном случае, речь идет о самом факте хранения программы в памяти компьютера (в уже записанном виде) независимо от фактической работы пользователя в данной программе для создания файлов и/или иных единиц цифровой информации. Такой вид хранения не охватывается иным составом преступления, сформулированным для деяний с целью сбыта (ч.2 ст.146: «приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта»), а является самостоятельным видом «незаконного использования авторских прав».

Кроме того, по сравнению с подпунктом 11) п. 2 ст. 1270 ГК РФ, статья 8 Договора ВОИС по авторскому праву дает более четкую характеристику использования произведения в сети Интернет: «Без ущерба положениям Статей 11 (1) (ii), 11 bis (1) (i) и (ii), 11 ter (1) (ii), 14 (1) (ii) и 14 bis (1) Бернской конвенции авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору».

Как отмечалось выше (в п. 2.1), давая характеристику действий по использованию программ для ЭВМ, необходимо иметь в виду, что в соответствии со ст. 1280 ГК РФ лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (т.е. пользователь без заключенного лицензионного договора, но владеющий экземпляром на основании сделки по введению экземпляра в законный гражданский оборот), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:

– внести в программу для ЭВМ изменения исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя (то есть адаптировать программу к используемым аппаратным средствам);

– изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования (так называемая «резервная копия»);

– изучить, исследовать или испытать функционирование такой программы;

– воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ).

Вместе с тем такие действия не должны наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ и не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

В соответствии с п.1 ст. 1229 ГК РФ, лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (в данном случае, на программу для ЭВМ), вправе разрешать (п. 3 ст. 1286 ГК РФ) или запрещать использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности другим лицам. При этом отсутствие запрета не является согласием (разрешением). Если же такое использование осуществляется без согласия правообладателя, то оно является незаконным и влечет ответственность, установленную законами РФ (за исключением специально установленных законом случаев, о которых говорилось выше: ст.ст. 1272–1279, 1280 ГК РФ).

Согласно ст. 1235 ГК РФ использование программы для ЭВМ пользователями осуществляется на основании договора с правообладателем (лицензионного соглашения). По лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на программу для ЭВМ (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования программ для ЭВМ в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать программу для ЭВМ только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

По общему правилу (п. 2 ст. 1235 ГК РФ) лицензионный договор заключается в письменной форме, и именно такой лицензионный договор является лицензией (то есть разрешением) на использование экземпляра программы для ЭВМ. Но в случае с программами для ЭВМ допускается также заключение лицензионных договоров путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре такой программы либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования такой программы означает согласие пользователя на заключение договора (п.3 ст.1286 ГК РФ).

Также законодателем предусмотрены исключительные случаи, когда использование произведения таким способом, как распространение, допускается без заключения лицензионного договора (т.е. без разрешения правообладателя). Это так называемый принцип исчерпания прав, суть которого состоит в том, что если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи или отчуждения, дальнейшее их распространение допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения (ст.1272 ГК РФ). Данный принцип применяется только к тем произведениям, оригиналы или экземпляры которых введены в гражданский оборот на территории России. Для произведений, введенных в гражданский оборот за пределами Российской Федерации, принцип исчерпания прав не применяется. Распространение таких произведений в России возможно только с согласия правообладателя и с выплатой ему вознаграждения. При этом статьей 1272 не охватывается распространение контрафактных экземпляров произведений, это в любом случае является нарушением исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц [3].

Лицензионный договор на программу для ЭВМ в абсолютном большинстве случаев представляет собой простую (неисключительную) лицензию, когда лицензиату предоставляется право использования программы для ЭВМ без права передачи этой лицензии другим лицам. В этом случае лицензиат имеет право использовать программу только так, как это указано в договоре.

При передаче исключительной лицензии лицензиат получает право использования программы для ЭВМ без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия считается простой (неисключительной).   

Необходимо понимать, что виды лицензирования программ для ЭВМ достаточно разнообразны и их особенности отличаются в зависимости от правообладателя. Приведенная ниже краткая характеристика основных типов лицензирования, безусловно, не является исчерпывающей. При этом на практике принято различать следующие основные виды лицензирования программ для ЭВМ для конечных пользователей:

– «оберточные («коробочные») лицензии»

– корпоративные лицензии

– лицензии на предустановленное программное обеспечение.

Как правило, лицензионными соглашениями с правообладателями допускается установка лишь одной копии программы и только на один компьютер (если в договоре не предусмотрено иное.)

В случае приобретения так называемой «оберточной» («коробочной») лицензии на программу для ЭВМ пользователь может ознакомиться с условиями ее использования на передаваемом экземпляре программы (как правило, упакованном в коробку, отсюда происходит название). Покупатель приобретает продукт в розничной точке продаж программ для ЭВМ (в магазинах уполномоченных дилеров) или по Интернету. Обычно экземпляр программы передается в специальной упаковке, и в комплект входят компакт-диск (дистрибутив) с голограммой, руководство пользователя с лицензионным соглашением. На коробке может быть наклеен сертификат подлинности, подтверждающий легальное происхождение продукта, или такой сертификат может находиться внутри коробки. Лицензионное соглашение передается покупателю в печатном виде (не всегда), а также текст лицензионного соглашения выводится на экран компьютера при установке программы. Установка программы на компьютер пользователем свидетельствует о принятии установленных правообладателем условий использования программы. При инсталляции (записи) программы для ЭВМ пользователь подтверждает свое согласие на условия лицензии, соответствующий запрос генерируется самой программой в момент ее инсталляции. Установка программы невозможна, если пользователь не подтверждает свое согласие на условия лицензии. «Коробочные» лицензии характерны для относительно недорогих программ делового и домашнего назначения. К этому типу лицензирования чаще всего прибегают физические лица (частные пользователи) и небольшие компании.

Как правило, по условиям «коробочных» лицензий экземпляр программы предназначен для использования только на одном компьютере. Если же программа по условиям соглашения предназначена к использованию на нескольких компьютерах, на упаковке и в сопроводительной документации указывается, на скольких компьютерах может использоваться данная копия программы.

«Корпоративные» лицензии предназначаются для лицензирования юридических лиц. «Корпоративный» тип лицензирования используется компаниями среднего и крупного бизнеса в связи с тем, что таким пользователям необходимы программы для использования на большом количестве однотипных рабочих мест.

В случае заключения лицензионного соглашения с уполномоченным дилером или дистрибьютором компания-пользователь приобретает право на использование определенного количества экземпляров программы для ЭВМ. При этом программы лицензируются, как правило, на определенное количество рабочих мест или локальных сетей (сетевые версии), а не на организацию в целом. Пользователю обычно передается дистрибутив и сертификат корпоративного пользователя. Вместе с тем передача дистрибутива не является обязательной, так как поставка экземпляра программы может быть осуществлена по Интернету после того, как пользователь получил от поставщика ключ или специальный файл, предоставляющий доступ к ресурсу правообладателя, с которого может быть произведена установка экземпляра программы для ЭВМ. Наименования и версии программ, разрешенных к использованию, четко оговариваются. После подписания лицензионного соглашения компания-пользователь регистрируется в базе корпоративных пользователей правообладателя и, обычно, получает свой уникальный идентификационный номер. Компания имеет право сделать то количество копий (установок), которое не превышает оговоренного Соглашением количества. Схемы и разновидности корпоративного лицензирования очень разнообразны и варьируются в зависимости от конкретного правообладателя. Следует также отметить, что «корпоративные» лицензии могут также напрямую поставляться самим правообладателем, минуя каких-либо посредников, а заключение лицензионного соглашения может быть оформлено электронным способом.

По общему правилу, лицензия на предустановленное программное обеспечение (так называемая ОЕМ-версия) приобретается одновременно с новым компьютером и призвана следовать его дальнейшей «судьбе». Так, с ОЕМ-версией операционной системы и офисных приложений, как правило, приобретается новый ноутбук). Вместе с новым компьютером его продавец обязан передать покупателю специально упакованный конверт, внутри которого содержится материальный носитель – компакт-диск с голограммой, руководство пользователя с лицензионным соглашением и сертификат подлинности. Каждый сертификат имеет свой уникальный серийный номер. Цена на такие предустановленные версии лицензий, как правило, существенно ниже, чем на «коробочные лицензии», и их применение обусловлено не только совместным приобретением технического устройства (компьютера) и необходимого для него программного обеспечения, но и отсутствием законной возможности впоследствии перенести этот программный продукт на другое техническое устройство (компьютер). Необходимо отметить, что в виде OEM-версий иногда распространяются и другие виды программ. Так, например, OEM-версии программ для распознавания текстов часто распространяются вместе со сканерами, системами обработки и хранения изображений, с фото- и видеокамерами и т.п.

Следует знать, что «коробочные версии» и предустановленные OEM-версий лицензий можно приобрести в любом компьютерном магазине, тогда как корпоративные лицензии нельзя приобрести ни в одной розничной точке продаж программ для ЭВМ. Корпоративные лицензионные соглашения с пользователем могут заключать только либо сами правообладатели, либо их уполномоченные поставщики – дилеры и/или дистрибьюторы.

Если лицо, которое приобрело один экземпляр программы для ЭВМ, предполагает произвести большее (чем на один компьютер) количество инсталляций (записей) данной программы, ему необходимо заключить отдельный лицензионный договор с правообладателем, где в письменной форме были бы указаны соответствующие условия, либо приобрести дополнительные экземпляры программы. Легальный пользователь должен располагать либо определенным числом коробочных и/или OEM-версий лицензий (по числу компьютеров, где он используется, или по числу локальных сетей, если приобретаются сетевые версии с неограниченным количеством пользователей), либо иметь отдельную корпоративную лицензию на право использования определенного числа копий продукта (независимо от того, соединены компьютеры в единую сеть или нет).

Необходимо отметить, что также существуют такие версии программ для ЭВМ, которые определяются как демонстрационные (иногда именуемые как оценочные, DEMO, триальные). Такие версии программных продуктов не предназначены для продажи, распространяются правообладателями и официальными партнерами компаний-производителей бесплатно, имеют ограниченный срок действия (как правило, 30 дней) и могут быть использованы только для коммерческой оценки или демонстрации. У отдельных правообладателей также существуют NFR-версии (от «not-for-resale» – «не для (пере)продажи») и бета-версии, распространяющиеся среди партнеров разработчика или в презентационных целях, а также льготные продукты для пользователей предыдущих версий программы (upgrades).

2.3. Способы незаконного использования программ для ЭВМ

В предыдущем разделе в основном были описаны требования к надлежащему, законному использованию программных продуктов, нарушения которых и составляют объективную сторону преступления, предусмотренного ч.2, ч.3 ст.146 УК РФ. При этом на практике принято выделять следующие наиболее распространенные способы незаконного использования программ для ЭВМ (нарушения исключительных авторских прав правообладателя):

Использование нелицензионных экземпляров программ для ЭВМ:

     «корпоративное» пиратство, то есть воспроизведение путем записи и/или хранения в цифровой форме (без цели дальнейшего сбыта)контрафактных (нелицензионных) программ ЭВМ (с их эксплуатацией или без таковой) на персональ­ных компьютерах, используемых корпоративными пользователями в своей коммерческой и хозяйственной деятельности;. Использование больше­го числа копий программ для ЭВМ, чем разрешено по условиям со­ответствующего лицензионного договора, тоже считается «корпоративным» пиратством в части копий программ для ЭВМ, не покрытых лицензией;

     коммерческое воспроизведение (путем записи и/или хранения в цифровой форме)нелицензионных программ ЭВМ на персональ­ных компьютерах частными конечными пользователями;

Установка нелицензионных экземпляров программ для ЭВМ:

      «предустановка» контрафактных (нелицензионных) программ для ЭВМ (воспроизведение путем записи в память ЭВМ) на персональных компьютерах продавцами таких компьютеров;

      установка контрафактных (нелицензион­ных) программных продуктов (воспроизведение путем запи­си в память ЭВМ) на персональных компьютерах заказчиков (с од­новременным распространением контрафактных носителей-дистрибутивов, с которых производится установка, или без такового);

Производство нелицензионных экземпляров программ для ЭВМ:

      незаконное воспроизведение (путем тиражирования) контрафакт­ных экземпляров программных продуктов на материальных носителях (CD, DVD и т.д.);

Продажа и распространение нелицензионных экземпляров программ для ЭВМ:

      распространение программы для ЭВМ путем продажи ее экземпляров в розничных местах продаж;

      незаконное распространение и незаконное размещение программ для ЭВМ в сети Ин­тернет (доведение до всеобщего сведения), создающее возможность для их распростране­ния.

Одним из наиболее распространенных видов незаконного использования программ для ЭВМ является так называемое «корпоративное пиратство», то есть воспроизведение (путем записи и/или хранения в цифровой форме)контрафактных (нелицензионных) экземпляров (копий) программ ЭВМ на персональ­ных компьютерах, используемых в работе предприятий/организаций. В настоящее время работа любой компании (офиса или производства) в любом секторе экономики тесно связана с использованием компьютерной техники в рабочем процессе (тем или иным образом). Ввиду того, что функционирование компьютеров невозможно без использования соответствующего программного обеспечения, то фактически последнее является средством производства и осуществления хозяйственной деятельности практически любого предприятия/организации. Использование программ для ЭВМ без заключения лицензионных договоров или использование больше­го числа копий программ для ЭВМ, чем разрешено по условиям существующего лицензионного договора является «корпоративным» пиратством в части того количества копий программ для ЭВМ, которые не покрыты лицензией (лицензионным соглашением).

Для правообладателей индустрии программного обеспечения сотрудничество с правоохранительными органами в работе по выявлению, пресечению и предотвращению «корпоративного пиратства» является одним из приоритетных направлений. Несмотря на устойчивую тенденцию снижения, уровень компьютерного пиратства по-прежнему очень высок, в среднем каждая 2 из 3 программ для ЭВМ в России используется нелегально.

На сегодняшний день на рынках и в сети Интернет существует почти неограниченный доступ к пиратским копиям программ, в связи с чем противодействие такому виду пиратства является весьма непростой задачей для правоохранительных органов. Правообладатели-софтовики считают крайне важным вести борьбу с пиратством не только в сфере «предложения», но и в сфере корпоративного «спроса» на пиратские копии программ для ЭВМ. К сожалению, спрос на пиратский софт по-прежнему высок у руководителей коммерческих организаций, которые считают возможным экономить на таких средствах производства, как программы для ЭВМ. В зависимости от уставных целей деятельности компаний различные программы для ЭВМ используются недобросовестными предпринимателями как средства производства для извлечения прибыли. Подобная деятельность наносит вред экономическим интересам хозяйствующих субъектов, интересам общества и государства, тормозит развитие высокотехнологичных отраслей экономики и способствует недобросовестной конкуренции. Как отмечалось выше, «корпоративное» пиратство осуществляется следующим образом:

      воспроизведение, а именно запись программ и их последующее хранение на жестком диске компьютеров, используемых сотрудниками компаний при осуществлении ими своих должностных обязанностей, без лицензии;

      воспроизведение, а именно запись и хранение одной лицензионной копии программы более чем на одном компьютере (все остальные копии программы в это случае являются контрафактными).

Виду того, что, как правило, правообладателями допускается установка лишь одной копии программы и только на один компьютер, если договором с правообладателем не предусмотрено иное, часто пользователь – головная организация – приобретает один или несколько лицензионных экземпляров программного продукта, с которого производится установка экземпляров программы во всех подразделениях и филиалах юридического лица в количестве, многократно превышающем оговоренное лицензией. В этом случае все экземпляры программы для ЭВМ, не покрытые лицензией, являются контрафактными.

Иногда пользователи внешне «прикрывают» незаконное использование программы покупкой более дешевой ее версии (усеченной). Например, приобретается неполнофункциональная версия программы, а реально используется ее полная версия, или приобретается локальная версия продукта, а фактически на компьютеры производится установка сетевой версии со взломанной системой защиты.

На практике неоднократно вставал вопрос о том, считается ли незаконным использованием программы для ЭВМ запись и хранение в памяти компьютера нелицензионного дистрибутива программы без ее фактической эксплуатации. В соответствии со статьей 1259 ГК РФ программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения, а в соответствии со ст. 1261 ГК РФ программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата. Дистрибутив представляет собой определенную специфичную форму программного обеспечения (фактически, это программа, упакованная в специальный контейнер, аналог запакованной книги) и в смысле указанных статей также является программой для ЭВМ. Таким образом, в соответствии с приведенными выше нормами Договора ВОИС и согласованными заявлениями к нему, а также в соответствии с п.2 ст. 1270 ГК РФ, хранение (наличие) дистрибутива в памяти ЭВМ является использованием программного обеспечения. При отсутствии лицензионного соглашения с правообладателем такое использование является незаконным.

Пример из практики (извлечения из приговора):

16 февраля 2012 года Савеловский районный суд Москвы признал гр-на Р. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УК РФ.

В мотивировочной части приговора суд, в частности, указал на то, что версия Р. об отсутствии умысла на совершение преступления, а также его позиция о необоснованном ему вменении дополнительно стоимости дистрибутивов установленных им программ как стоимости самого программного продукта несостоятельны.

Как следует из экспертного исследования, обнаруженные на жестком диске заказчика наряду с программами для ЭВМ дистрибутивы этих программ, установленные с флеш-карты и ноутбука гр-на Р., являются отдельными экземплярами программных продуктов. Обоснованность этих выводов эксперта у суда сомнений не вызывает.

Правовое понятие использования программы для ЭВМ является гораздо более широким по сравнению с бытовым понятием использования, то есть фактической эксплуатацией программы (создание документов и работа в программе, обработка и распечатывание документов и т.д.). Одним из наиболее распространенных доводов нарушителей является заявление о том, что программа ЭВМ была записана на компьютер неизвестным лицом и ее фактическая эксплуатация не осуществлялась. С точки зрения действующих правовых норм не имеет значения, осуществлялась эксплуатация или нет, так как хранение программы в памяти ЭВМ в любом виде, в том числе в виде дистрибутива, является ее воспроизведением и рассматривается законодательством как использование.

При таком способе нарушения, как установка нелицензионных экземпляров программ для ЭВМ (воспроизведение путем записи в память ЭВМ), на практике различают две разновидности этого способа: так называемую «предустановку» и установку «черными внедренцами» («установщиками»).

«Предустановка» экземпляров контрафактных (нелицензионных) программ для ЭВМ на персональных компьютерах продавцами таких компьютеров носила массовый характер в 90-е годы. В случае «предустановки» продавцы компьютеров предлагали покупателю за дополнительную плату установить нелицензионное программное обеспечение. На данный момент такие преступления еще выявляются, но уже значительно реже. При этом способе нарушения субъектом обычно выступает менеджер и/или иной работник магазина, который осуществил незаконное воспроизведение нелицензионного программного обеспечения путем записи в память реализуемых компьютеров.

Нарушения, совершаемые «установщиками», заключаются в установке (нелицензионных) программ для ЭВМ на компьютеры, имеющиеся у заказчика такой «услуги» (заказчиком выступает физическое или юридическое лицо) частным образом, по объявлению. Субъект нарушения – физическое лицо, которое воспроизвело нелицензионное программное обеспечение путем записи в память компьютера частным образом, чаще всего предварительно разместив объявление об оказании таких услуг.

Такие виды незаконного использования, как незаконное воспроизведение путем тиражирования контрафакт­ных экземпляров программных продуктов на материальных носителях (CD, DVD и т.д.), распространение программы для ЭВМ путем продажи ее экземпляров и установка контрафактных (нелицензион­ных) программных продуктов пока являются весьма распространенными. Следует учитывать, что тиражирование, изготовление экземпляров (воспроизведение) программ для ЭВМ, в количестве, превышающем предусмотренный в дого­воре с правообладателем максимальный тираж, также является незаконным использованием программы для ЭВМ.

Пример из практики (извлечения из приговора):

18 сентября 2009 г. Ворошиловский районный суд г. Ростова-на-Дону признал участников организованной группы виновными в совершении преступления, предусмотренного п.п. «б,в» ч.3 ст.146 УК РФ.

В судебном заседании суд установил, что участники организованной преступной группы из корыстных побуждений нарушили ст.ст.5-7, 9, 13, 19, 30-32, 38 ФЗ «Об авторском праве и смежных правах», при этом С. организовал, а Ч. содействовал неоднократному воспроизведению 58 834 контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений. Было растиражировано 63 943 контрафактных экземпляров фонограмм и 5 368 контрафактных экземпляров программ для ЭВМ на лазерных дисках, причем С. также организовал их перевозку и хранение, а Ч. совместно с Б. руководили перевозкой в целях сбыта вышеуказанных произведений (фонограмм и экземпляров программ для ЭВМ), стоимость легальных экземпляров которых составляет 216 528 447,37 рублей. Кроме того, Б. совместно с К. хранили с целью сбыта контрафактные экземпляры аудиовизуальных произведений и фонограмм, а также 5 368 контрафактных экземпляров программ для ЭВМ.

Суд также установил, что С. возложил на себя осуществление общего руководства деятельностью организованной группы по незаконному воспроизведению экземпляров произведений и фонограмм, их перевозке и хранению в целях сбыта и извлечения дохода, а также функции по распределению прибыли, получаемой от распространения путем продажи контрафактных экземпляров произведений и фонограмм. В обязанности других членов организованной группы С. вменил изготовление матриц дисков и разработку дизайна полиграфических вкладышей и картонных коробок для упаковки дисков, осуществление контроля над воспроизведением контрафактных экземпляров произведений и фонограмм на лазерных дисках и их доставкой для хранения и сбыта в г. Ростов-на-Дону и в г. Батайск; подыскание покупателей и организацию сбыта лазерных дисков с контрафактными экземплярами произведений и фонограмм, а также подготовку складского помещения для хранения и последующего распространения путем продажи контрафактной продукции.

Под распространением экземпляров контрафактных (нелицензионных) программ для ЭВМ следует понимать продажи, осуществляемые не только в розничных точках продаж, но также и продажи экземпляров через сеть Интернет.

Пример из практики (извлечения из приговора):

15 октября 2010 г. Тверской районный суд г. Москвы признал гражданина М. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.146, п. «в» ч.3 ст. 146. Суд также удовлетворил гражданский иск, заявленный в судебном заседании представителем компаний-правообладателей.

В течение судебного заседания суд установил, что подсудимый М. виновен в незаконном использовании объектов авторского права, а равно хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта в крупном размере. М., имея умысел на незаконное использование объектов авторского права с целью получения прибыли, а также на незаконный сбыт контрафактных экземпляров, в нарушение положений ч.1 ст.44 Конституции РФ, ст.ст. 1225, 1229 ГК РФ, не заключив с правообладателем договоров, вопреки воле правообладателя совершил незаконное изготовление и сбыт объектов авторского права. Он (М.) из корыстных побуждений, умышленно, с целью сбыта контрафактной продукции и извлечения прибыли, приобрел компьютер с образцами компьютерных программ, а также сайт «www.macintosh.cd», при помощи которых стал изготавливать путем записи на оптические диски формата DVD и CD компьютерные программы с целью их сбыта посредством сайта «www.macintosh.cd». Так он, в марте 2010 г. в ходе оперативно-проверочных мероприятий «проверочные закупки», проводимых сотрудниками УСТМ ГУВД по г. Москве, используя сайт «www.macintosh.cd», с помощью которого был получен заказ на курьерскую доставку изготовленной в целях сбыта контрафактной продукции, организовал осуществление доставки по адресу в г. Москве, то есть сбыл 7 оптических дисков формата DVD и CD, на которых были записаны программы для ЭВМ общей стоимостью 3 309 826 рублей.

Незаконное распространение или незаконное размещение программ для ЭВМ в сети Ин­тернет (доведение до всеобщего сведения), создающее возможность для их платного или бесплатного распростране­ния, в настоящее время является одним из наиболее часто встречающихся способов незаконного использования программ для ЭВМ (что будет подробнее рассмотрено в подразделе 2.7.настоящейстатьи).

Наряду с незаконным использованием, часть 2ст. 146 УК РФ также предусматривает ответственность за деяния, связанные с приобретением, хранением и перевозкой контрафактных экземпляров произведений. В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 14 от 26 апреля 2007 разъяснено, что исходя из диспозиции части 2 статьи 146 УК РФ необходимым условием наступления уголовной ответственности за такие действия, как приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений является совершение указанных деяний в целях сбыта. Приобретение контрафактных экземпляров произведений состоит в их получении лицом в результате любой сделки по передаче права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (например, в результате купли-продажи, мены либо при получении указанных предметов в качестве вознаграждения за проделанную работу, оказанную услугу или как средства исполнения долговых обязательств).

Под хранением [4] контрафактных экземпляров произведений следует понимать любые умышленные действия, связанные с фактическим их владением (на складе, в местах торговли, изготовления или проката, в жилище, тайнике и т.п.), а под перевозкой – умышленное их перемещение любым видом транспорта из одного места нахождения в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта.

Сбыт контрафактных экземпляров произведений или фонограмм заключается в их умышленном возмездном или безвозмездном предоставлении другим лицам любым способом (например, путем продажи, проката, бесплатного распространения в рекламных целях, дарения, размещения произведений в сети Интернет). Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п., а также количеством указанных предметов.

Характеристика основных способов незаконного использования программ для ЭВМ была бы неполной без рассмотрения понятия контрафактности применительно к такому объекту авторского права, как программы для ЭВМ.

Понятие контрафактности приведено в п. 4 ст. 1252 ГК РФ: «В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными…».

Нарушение исключительного права на программу для ЭВМ происходит, когда ее копии/экземпляры используются без заключения лицензионного договора или в нарушение существующего лицензионного договора. Именно поэтому выводы о контрафактности экземпляров программ для ЭВМ являются юридическими и предварительно делаются следователем и окончательно подтверждаются судом. В пункте 15 Постановления Пленума №15 от 19 июня 2006 года была отражена именно такая позиция, а также разъяснено, что вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом. Пункт 16 Постановления №15 определяет, что контрафактными являются экземпляры произведения, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских прав. Например, правомерно воспроизведенные и распространяемые на территории другой страны экземпляры произведений, не предназначенные для распространения на территории Российской Федерации, являются контрафактными при распространении на территории Российской Федерации. Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 14 от 26 апреля 2007г. кроме того разъяснено, что, разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

При расследовании случаев «корпоративного» пиратского использования программ для ЭВМ перед следователем неизбежно встает вопрос о предварительном определении контрафактности используемых программ для ЭВМ. Окончательные выводы о том, следует ли признать копии программ контрафактными, делает суд.

Для того, чтобы сделать предварительные выводы о контрафактности программ для ЭВМ, следователю необходимо выяснить, нарушалось ли исключительное право правообладателя при использовании экземпляра программы, а также использовалась ли она на законных основаниях. Выяснить это помогут показания потерпевшего и данные (отраженные в исследовании специалиста и экспертизе) о том, какие программы для ЭВМ воспроизводились на компьютерах организации. Поэтому дополнительную объективную информацию об использовании программы для ЭВМ на основании лицензионного соглашения или в его отсутствие (то есть с нарушением авторских прав) целесообразно получать и у правообладателя.

В соответствии с лицензионными соглашениями ряда правообладателей, при приобретении «оберточной» («коробочной») лицензии программы, как правило, допускается установка лишь одной копии программы и только на один компьютер [5]. По-другому обстоит ситуация с корпоративным лицензированием, когда программа может передаваться в единичном экземпляре, но по условиям лицензии может быть воспроизведена на строго определенном количестве компьютеров компании, что прямо указывается в соглашении. Таким образом, возможна ситуация, что на компьютере организации записана программа, которая по данным эксперта будет иметь признаки отличия от лицензионного аналога (так называемые «технические признаки контрафактности» [6]), но ее использование будет законным, если она будет «покрыта» корпоративной лицензией, о которой эксперту известно не будет. В этом случае информацию о корпоративной лицензии следователь сможет получить только от представителя правообладателя. Следовательно, предварительные выводы о контрафактности экземпляров программ могут быть сделаны только по совокупности доказательств.

На практике предварительные выводы о контрафактности следователь уже может сделать, если:

а) специалист/эксперт в пределах его специальных знаний указал признаки отличия копий программ для ЭВМ от их лицензионных аналогов;

б) правообладатель/его представитель не располагает данными о наличии у юридического лица, использовавшего в своей деятельности (работе) программные продукты, лицензионного соглашения с правообладателем;

в) юридическое лицо в лице своего руководителя не представило какие-либо доказательства законности использования программы для ЭВМ (лицензии, сертификаты, платежные документы, счета, данные бухгалтерского баланса о постановке на бух. учет программ для ЭВМ и иные документы).

В случае если нарушитель имеет лицензию на определенное количество программ для ЭВМ, установление факта незаконного использования в каждом случае должно осуществляться путем со­поставления условий договора с фактическими обстоятельствами дела. Безусловным является и то, что для правильной оценки наличия оснований наступления уголов­ной ответственности необходимо знать соответствующие положе­ния гражданского законодательства об авторском праве.

2.4. Размер деяний, предусмотренных ст. 146 УК РФ

Определение размера деяния при решении вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности по ст. 146 УК РФ имеет большое значение, так как именно от размера деяния зависит наличие либо отсутствие состава преступления, а также его квалификация.

Не будем забывать, что состав ч. 2 ст. 146 УК РФ – формальный, поэтому «стоимость произведений» или «стоимость прав» относятся к количественной характеристикедеяния, а не к его последствиям. Из этого следует, что наступление общественно вредных последствий в виде причинения ущерба находится за рамками состава преступления. Встречающееся на практике смешение понятий «размер деяния» и «размер ущерба» нельзя признать обоснованным и допустимым. В этой связи необходимо помнить, что и в ст. 42 УПК РФ «Потерпевший» отсутствует понятие «ущерб», и речь идет о вреде, причиненном преступлением. В пункте 6 Постановления Пленума № 14 разъяснено, что предусмотренные частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта считаются оконченными преступлениями с момента достижения деянием крупного (особо крупного) размера, и независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю. Таким образом, уголовная ответственность за все виды деяний, предусмотрен­ные ч. 2 и ч.3 ст. 146 УК РФ, наступает только в случае их совершения в крупном размере (ч.2 ст. 146) или в особо крупном размере (ч.3 ст.146). Согласно примечанию к ст. 146 УК деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений либо стои­мость прав на использование объектов авторского права превышают 100 тысяч рублей, а в особо крупном размере – 1 миллион рублей (до 8 декабря 2011 г. законом предусматривался иной крупный и особо крупный размер – 50.000 и 250.000 рублей соответственно).

Законом предусмотрено, что для определения размера деяния используется стоимость экземпляров произведений либо стоимость прав на использование объектов авторского права. При этом за основу расчета берется розничная стоимость (стоимость для конечного покупателя). Эта позиция закреплена в пункте 25 вышеупомянутого Постановления №14, где сказано, что, устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений на момент совершения преступления, При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).

Исходя из приведенного разъяснения, основополагающими при определении стоимости экземпляров таких произведений, как программы для ЭВМ, являются следующие моменты:

– для расчета берется именно розничная стоимость и именно оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений;

– стоимость лицензионного экземпляра программного продукта является, по сути, стоимостью прав на использование одной копии (или нескольких копий в соответствии с корпоративным соглашением) данного продукта по лицензионному соглашению с правообладателем (неисключительная лицензия), то есть фактически стоимость экземпляра программы для ЭВМ совпадает со стоимостью права на использование ее экземпляра (либо такая стоимость прав вообще отсутствует при получении права на использование экземпляра программы на основании закона по правилу ст.1280 ГК РФ);

– стоимость экземпляров программных продуктов (розничная стоимость лицензионных экземпляров)определяется правообладателем(это следует из того жеп.25 Постановления №14: «стоимость …может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда ихстоимость еще не определена правообладателем)» и определяется на момент совершения деяния).

Таким образом, основным источником получения информации о конкретных программах для ЭВМ является сам правообладатель (его представитель). При исчислении размера деяния стоимость одного контрафактного экземпляра приравнивается к стоимости легального экземпляра аналогичной программы для ЭВМ, существующей на момент выявления правонарушения и доступной по цене, установленной правообладателем.

Информация о стоимости лицензионных программ для ЭВМ может быть непосредственно запрошена у правообладателя либо его представителя, такая информация может быть заявлена в специальных каталогах производителя, получена от официального дистрибьютора по месту совершения преступления, либо такие данные могут быть получены из «Справочника цен на лицензионное программное обеспечение», публикуемого не реже двух раз в год Некоммерческим партнерством «Поставщиков программных продуктов» (НП ППП). В НП ППП входит большинство российских и зарубежных правообладателей, которые предоставляют сведения для публикации в справочнике. Эти сведения проверяются и уточняются на соответствие средним розничным ценам на территории России по специально разработанной методике, утвержденной Общим собранием НП ППП и одобренной ТПП РФ. Для исчисления размера деяния рекомендуется сверять данные о стоимости лицензионных программ для ЭВМ из разных источников информации.

Для определения размера совершенного деяния на стадии предварительной проверки правоохранительным органам необходимо установить всех правообладателей программного обеспечения, чьи авторские права нарушены. Так, в пункте 25 Постановлении Пленума ВС № 14 от 26.04.2007 г. также говорится: «следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям». Таким образом, если нарушены права нескольких правообладателей (независимо от формы и вида нарушенных прав), то для привлечения к уголовной ответственности крупный размер образуется в результате нарушений авторских прав нескольких правообладателей в совокупности.

В дальнейшем, на стадии предварительного следствия, данные факты должны приобрести соответствующее закрепление в материалах уголовного дела.

В случае, если деяние виновного, формально подпадающее под действие части 2 статьи 146 УК РФ, совершено в размере, не превышающем пределы крупного размера, содеянное должно повлечь за собой решение вопроса о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 7.12 Кодекса Российской Федерации «Об административных правонарушениях».

2.5. Субъект преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ

Субъект преступлений, предусмот­ренных ст. 146 УК РФ, общий. Им является вменяемое физическое лицо, дос­тигшее к моменту совершения преступления возраста 16 лет, это может быть как российский, так и иностранный гражданин, а также лицо без гражданства.

Субъектом данного преступления является именно то лицо, по воле которого программное обеспечение было незаконно приобретено с целью сбыта, которое было продано (реализовано посредством гражданско-правовой сделки), скопировано, хранилось или перевозилось с целью сбыта, было воспроизведено (записано в память ЭВМ) или использовалось (хранилось и/или эксплуатировалось) работниками предприятия/организации. Уголовная ответственность возникает у лица, виновного в совершении преступления, которое умышленно, незаконно, т.е. без согласования с автором или правообладателем, осуществляло указанные действия. Такими лицами могут являться как конечный пользователь в лице руководителя юридического лица и/или системного администратора, так и, применительно к преступлениям в сети Интернет, администратор сайта, владелец домена, владелец сайта и IT-сотрудник – администратор сервера, на котором находится сайт, или администратор локальной сети.

Давая характеристику субъекта в зависимости от способа незаконного использования программ для ЭВМ и нарушения авторских прав, нужно отметить, что наибольшее число вопросов на практике возникает при определении лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности; лица, виновного в так называемом «корпоративном пиратстве», когда воспроизведение контрафактных программ ЭВМ осуществляется на компьютерах, используемых компанией в своей хозяйственной деятельности.

Вопросы возникают в связи с тем, что зачастую решение об использовании нелицензионного программного обеспечения принимает директор компании, а фактическую установку и запись программ в память ЭВМ осуществляет или осуществлял другой сотрудник компании, например, системный администратор или иное лицо, на которое были возложены такие обязанности. Как правило, лицо, записавшее в память ЭВМ нелицензионное программное обеспечение, выявить не удается, что приводит к выводу о том, что виновное лицо установить вообще невозможно. Вместе с тем, такой подход является заведомо неверным, так как лицом, принимающим административно-распорядительные решения о расходовании средств компании и в целом несущим ответственность за любую внутреннюю и внешнюю деятельность компании, является ее директор или иной уполномоченный руководитель. В первую очередь следствие должно выяснять признаки наличия вины в действиях такого руководящего сотрудника.

Именно по такому пути в настоящее время развивается судебная практика. Суды, как правило, соглашаются с необходимостью привлечения к уголовной ответственности руководителей (директоров) компаний, осуществляющих управление хозяйственной деятельностью юридических лиц и несущих ответственность за незаконное использование в их деятельности программных продуктов (авторских прав на программы для ЭВМ). Данные должностные лица подпадают под описание должностных лиц, круг которых определен ст. 285 УК РФ и соответственно являются субъектами по п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ, а именно теми лицами, которые знают, и не могут не знать (в силу своих должностных полномочий) об использовании в деятельности предприятия компьютеров, оснащенных определенным программным обеспечением.

Такая правовая позиция отражена в п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда N 14, где указано, что по пункту "г" части 3 статьи 146 УК РФ подлежит уголовной ответственности лицо, использующее для совершения преступления служебное положение. Им может быть как должностное лицо, обладающее признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, так и государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, а также иное лицо, отвечающее требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, руководитель предприятия любой формы собственности, поручающий своим подчиненным незаконно использовать авторские или смежные права).

Кроме того, при установлении лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности за незаконное использование программ для ЭВМ в деятельности хозяйственных обществ, важно также учитывать положения гражданского законодательства об обществах и их единоличных исполнительных органах. Так, в соответствии со ст. 40 ФЗ РФ №14 от 08.02.98 «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) без доверенности действует от имени общества, представляет его интересы и совершает сделки, издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания, осуществляет иные полномочия. В соответствии со ст. 69 ФЗ РФ №208 от 26.12.95 «Об акционерных обществах» руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). К компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества. Таким образом, генеральный директор в хозяйственном обществе – это лицо, которое осуществляет текущее управление деятельностью компании, персонала, принимает решение о найме сотрудников, заключении сделок и договоров от имени компании, и поэтому в первую очередь на это лицо в компании возлагается обязанность по соблюдению положений законодательства об авторских правах. Именно директор обладает необходимыми властно-распорядительными полномочиями для принятия мер по соблюдению требований закона и обеспечению всех необходимых административных процедур и мероприятий по исключению возможности нарушения авторских прав на программы для ЭВМ. В случае использования нелицензионных программ для ЭВМ в деятельности организации умысел руководителя направлен на использование определенных средств (в данном случае – компьютерной техники с нелегальным программным обеспечением) для достижения целей деятельности предприятия, в первую очередь, если речь идет о коммерческих юридических лицах, – целей, направленных на получение прибыли.

Пример из практики (извлечения из приговора):

09 июля 2010 г. Люблинским районным судом г. Москвы генеральный директор ООО «ХХХХ» Б. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п.п. «в» и «г» ст. 146 УК РФ.

В приговоре суд указал: «Утверждение подсудимого, что он не принимал решения об использовании компьютеров с нелицензионным программным обеспечением, не давал указаний о приобретении таких программ, не получал прибыли от их использования и в силу отсутствия у него соответствующих знаний не осознавал, что на компьютерах возглавляемой им организации используется нелицензионное программное обеспечение, суд находит несостоятельным. В силу возложенных на Б. должностных обязанностей генерального директора ООО «ХХХХ» он осуществлял руководство текущей деятельностью Общества, то есть предоставлял работникам рабочие места, в том числе и компьютеры с установленным программным обеспечением, руководил работой сотрудников, включая работу системных администраторов по обновлению имеющегося программного обеспечения».

При наличии в штате компании специально уполномоченного лица, ответственного за техническое обеспечение деятельности предприятия, включая программное обеспечение компьютерной техники (IT-специалист, технический директор, системный администратор и т.п.) может рассматриваться вопрос о соучастии в совершении преступления двух субъектов – руководителя и специального уполномоченного сотрудника организации. В случае если в штате организации такое уполномоченное лицо отсутствует, то ответственность за использование в хозяйственной деятельности организации нелицензионного программного обеспечения несет руководитель данной организации.

Субъектом нарушения авторских прав на программы для ЭВМ в виде «предустановки» контрафактных (нелицензионных) программ для ЭВМ,как правило, выступает менеджер или продавец, который осуществил продажу компьютера и установил нелицензионное программное обеспечение на проданный компьютер. Аналогично субъектом нарушения авторских прав на программы для ЭВМ в виде продажи экземпляров программ обычно является продавец. Вместе с тем необходимо учитывать, что продавец может выступать лишь в качестве исполнителя преступной деятельности, организованной иными лицами, наладившими тиражирование и массовый сбыт контрафактных экземпляров программ для ЭВМ.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Верховного Суда N 14, при квалификации действий виновных по пункту "б" части 3 статьи 146 УК РФ как совершенных группой лиц по предварительному сговору, суду следует устанавливать, какие конкретно действия совершены каждым из исполнителей и другими соучастниками преступления. По смыслу части 2 статьи 35 УК РФ уголовная ответственность за совершение преступления группой лиц по предварительному сговору наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности каждый из соучастников совершает часть действий, входящих в объективную сторону указанных составов преступлений (например, по заранее состоявшейся договоренности одни соучастники приобретают контрафактные экземпляры произведений или фонограмм в целях сбыта, другие хранят, перевозят либо непосредственно сбывают их).

Субъектом нарушения авторского права на программу для ЭВМ в виде ее незаконного распространения и/или незаконного размещения в сети Ин­тернет может быть любое лицо – как обладатель лицензионного экземпляра программы для ЭВМ, так и лицо, имеющее в наличии контрафактный экземпляр (об этом более подробно будет сказано в разделе 6).

При таком способе нарушения, как «оказание услуг» по установке контрафактных программных продуктов (воспроизведение путем запи­си в память ЭВМ) на персональных компьютерах заказчиков субъектом преступления является непосредственно лицо, осуществившее установку экземпляров программ для ЭВМ на жесткий диск компьютера заказчика со своего носителя. Данный вид преступления часто сопряжен с другим преступным деянием, предусмотренным ст. 273 УК РФ – использованием вредоносных программ для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированной модификации и копированию информации (то есть использование модераторов ключей и иных программ, направленных на обход внутренней защиты программ).

2.6. Субъективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ

Как известно, субъективная сторона преступления (вина) – это внутренняя характеристика преступления, отражающая психическое отношение преступника к совершенному им преступлению. Субъективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, характеризуется прямым или кос­венным умыслом.

Согласно ст. 25 УК РФ преступлениепризнается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления. Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность наступления общественно опасных последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 14 незаконным по смыслу статьи 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.

При установлении умысла необходимо доказать, что все имею­щие юридическое значение обстоятельства, относящиеся к характе­ристике объекта и предмета преступления, объективной стороны преступления, осознавались виновным. Необходимо установить, что лицо сознавало общественную опасность своего деяния, понимая, что нарушает чужие охраняемые законом права, т. е. совершает не­законное действие.

Установление таких признаков субъективной стороны «незаконного использования программ для ЭВМ», как мотив и цель, не является обязательным, а имеет только факультативное значение. Мотивы незаконного использования программ для ЭВМ – это, как правило, жадность, корыстолюбие и т.д. Целями являются экономия при осуществлении хозяйственной деятельности, получение прибыли и конкурентного преимущества по сравнению с другими участниками рынка, которые несут расходы на приобретение лицензионного программного обеспечения. При этом, как отмечалось ранее, для состава преступления «приобретение, хранение, импорт и перевозка контрафактных экземпляров произведений» цель сбыта является обязательным признаком субъективной стороны и подлежит доказыванию.

Необходимо отметить, что одним из ключевых вопросов расследования случаев «корпоративного пиратства» является вопрос доказывания умысла субъекта, подлежащего привлечению к уголовной ответственности. В настоящее время проверки полицией юридических лиц, в отношении которых имеются данные о возможном незаконном использовании программ для ЭВМ, зачастую проводятся после передачи директору компании представления (ранее, по Закону «О милиции» уведомления, в настоящее время в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 13 ФЗ «О полиции» полиция вправе вносить руководителям и должностным лицам организаций обязательные для исполнения представления).

При передаче представления сотрудник полиции предупреждает директора или иное уполномоченное должностное лицо, наделенное в данной компании административно-распорядительными функциями, об ответственности за нарушение авторских прав на программы для ЭВМ и рекомендует немедленно принять меры по выявлению и прекращению нарушения, если оно имеет место в деятельности организации. В случае если в разумные сроки нарушение в компании не устраняется, и это подтверждается выявленными при последующей проверке фактами, то возникает вопрос об умышленности действий руководителя предприятия (уполномоченного должностного лица) и необходимости юридической оценки его действий, в том числе в рамках доследственных мероприятий.

В разных регионах России образцы уведомлений/представлений, вручаемых сотрудниками полиции, отличаются по форме и содержанию. Между тем, в их основе лежит изложение сути возможного правонарушения, разъяснение требований действующего законодательства, требование устранения возможного нарушения. Данные уведомления не являются, безусловно, единственным доказательством умысла, но в то же время служат важным доказательством в ряду других доказательств, таких как внутренние документы организации (должностные инструкции, устав и учредительные документы компании и т.д.), показания потерпевшего, показания свидетелей.

Доказательственное значение при установлении умысла могут также иметь данные переписки с правообладателями до проведения проверочных мероприятий, проведение переговоров или участие в тендерах для закупки программ для ЭВМ, если впоследствии проведенные переговоры и тендер не завершились закупкой лицензионных программных продуктов.

Наряду с другими доказательствами, дополнительным доказательством умысла могут служить документы о наличии лицензионных соглашений на часть программ для ЭВМ, которые использовались компанией (такие лицензионные соглашения, как правило, подписывает директор компании). На практике нередки случаи, когда «корпоративное пиратство» выражается в том, что компания приобрела, например, 5 лицензий на программу для ЭВМ, но в свой деятельности использует 35 копий этой программы. В этом случае можно утверждать, что имеет место умышленное незаконное использование 30 копий программы в нарушение лицензионного соглашения.

Пример из практики (извлечения из приговора):

02 апреля 2010 г. Ленинский районный суд г. Новосибирска признал заместителя генерального директора ООО «ХХХХ» по общим вопросам В. виновным в совершении преступления, предусмотренного п.п. «в,г» ч.3 ст.146 УК РФ.

В течение судебного заседания суд установил, что В., являясь одним из руководителей ООО «ХХХХ», в период с 07 мая 2005 г. по 04 декабря 2006 г. в рабочее время, находясь на своем рабочем месте в ООО «ХХХХ», дал подчиненному ему системному администратору распоряжение об установке программ для ЭВМ без заключения соглашений с компанией-правообладателем.

10 октября 2007 г. старший оперуполномоченный по ОВД отдела «К» УСТМ ГУВД по Новосибирской области в целях профилактики правонарушений, связанных с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности, письменно уведомил В. о том, что статьей 146 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав. При этом В. принял на себя обязательства предупредить своих сотрудников об ответственности за нарушение требований действующих нормативных актов, а также в двухнедельный срок выявить и в случае выявления устранить имеющиеся нарушения.

03 декабря 2007 г. сотрудники отдела «К» УСТМ ГУВД по Новосибирской области произвели осмотр помещений ООО «ХХХХ», в ходе которого были обнаружены и изъяты системные блоки ЭВМ, которые содержали программные продукты с признаками контрафактности.

По мнению суда, своими незаконными действиями, выразившимися в незаконном использовании объектов авторского права, В., выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, используя служебное положение, умышленно незаконно использовал объекты авторского права в особо крупном размере.

В материалах уголовного дела имеется договор поставки программного обеспечения, заключенный ООО «ХХХХ» 30 марта 2006 г.

Резюмируя установленные факты, суд приходит к следующему заключению:

– директор ООО «ХХХХ» предпринимал действия, направленные на приобретение лицензионных программных продуктов;

– о такой деятельности было известно подсудимому В., который принимал активное участие в переговорах с поставщиком по договору поставки;

– уведомления о недопустимости использования нелицензионных программных продуктов были направлены в ООО «ХХХХ» в 2005, 2006 и 2007 годах (правообладателем и сотрудниками правоохранительных органов);

– лицензионные программные продукты были установлены на компьютеры ООО «ХХХХ» после сентября 2007 г.

Данные обстоятельства, по убеждению суда, свидетельствуют о доказанности незаконного использования в ООО «ХХХХ» нелицензионных программных продуктов в период с 05 мая 2005 г. по 04 декабря 2006 г.

Факт при­вле­че­ния руководителя или иного лица к ад­ми­ни­ст­ра­тив­ной от­вет­ст­вен­но­сти за ана­ло­гич­ное пра­во­на­ру­ше­ние (по ч. 1 ст. 7.12 Ко­АП РФ) ранее бу­дет оз­на­чать на­ли­чие в его дей­ст­ви­ях умыс­ла, так как он уже осоз­на­ет про­ти­во­прав­ность (не­за­кон­ность) такого дея­ния. Рав­но оце­ни­ва­ет­ся и то об­стоя­тель­ство, что ра­нее он пре­ду­пре­ж­дал­ся о том, что его дей­ст­вия на­ру­ша­ют авторские права на со­от­вет­ст­вую­щие про­грам­мы для ЭВМ.

2.7. Особенности расследования нарушений авторских прав на программы для ЭВМ, совершенных в информационно-коммуникационных сетях (Интернет и др.)

Незаконное распространение или незаконное размещение программ для ЭВМ в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе Ин­тернет (доведение до всеобщего сведения), создающее возможность для их платного или бесплатного распростране­ния, в настоящее время является одним из наиболее часто встречающихся способов незаконного использования программ для ЭВМ.

Специфика данного вида преступления обусловлена самой сущностью сети Интернет, а также услугами, предоставляемыми в ней. Так, например, в сети Интернет существует огромное количество предложений хостинга сайтов на серверах, находящихся на разных территориях как в России, так и по всему миру.

Таким образом, в случае если хостинг сайта осуществляется вне территории РФ, сервер находится вне юрисдикции российских правоохранительных органов и получение информации может быть весьма затруднено. Правонарушители, использующие российскую целевую аудиторию как рынок сбыта, намеренно выбирают хостинг на серверах, находящихся в странах, где деяния в сфере Интернет, подпадающие в России под уголовное преследование, декриминализованы, и в этом случае преступники имеют возможность уйти от уголовной ответственности.

Особенность фиксации доказательств преступления в сети Интернет прежде всего связана с тем, что большинство из них может быть относительно легко уничтожено с любого компьютера, имеющего доступ в сеть Интернет. Соответственно, целесообразно своевременно проводить осмотр файлообменных сайтов в сети Интернет в порядке 176, 180 УПК РФ для фиксации признаков преступления.

При этом осмотр места происшествия должен проводиться в обязательном присутствии лица, обладающего специальными познаниями в области компьютерных технологий (специалиста), для надлежащего фиксирования всех производимых действий. Следует иметь в виду, что изменившиеся страницы могут быть просмотрены путем использования сервиса google.com «Сохранено в кэше». Таким образом,, в случае удаления информации осмотр с применением указанного сервиса может быть проведен в общем порядке и доказательства совершения преступных деяний будут зафиксированы.

В качестве письменного доказательства также могут быть использованы распечатки сайта, заверенные нотариусом. Такие распечатки могут быть приобщены к уголовному делу по ходатайству потерпевшего.

Доказательственное значение таких распечаток заключается в том, что из них, как правило, видно, какие именно файлы были предоставлены к скачиванию тем или иным пользователем (например, компьютерные программы), в какое время он загрузил эти файлы и, соответственно, предоставил возможность их скачивать.

Также рекомендуется при помощи специалиста в момент осмотра устанавливать, имеется ли возможность беспроводного подключения к локальной сети компании для посторонних лиц и защищена ли сеть паролем/ключом. Для фиксации наличия пароля на момент проверки к протоколу осмотра следует приобщать скриншоты страниц, которые содержат требование о вводе пароля для доступа в сеть. Отражение информации о наличии/отсутствии возможности беспроводного подключения и пароля имеет очень важное значение, так как наличие пароля не позволяет правонарушителю уйти от ответственности путем выдвижения версии о том, что неустановленное лицо могло совершить такие, например, противоправные действия, как воспроизведение контрафактной программы для ЭВМ в память компьютера правонарушителя. Так, нарушитель может заявить, что его сеть не защищена от любого внешнего доступа и любое лицо могло к ней подключиться и загрузить контрафактную программу. На практике подавляющее большинство локальных сетей имеют пароли и закрыты для внешнего доступа. Тем не менее, если в момент проверки наличие пароля и соответственно факт невозможности внешнего вмешательства и доступа к ПК не будет зафиксирован, в дальнейшем у нарушителя будут такие доводы в пользу своей невиновности, которые не смогут быть проверены и опровергнуты следствием и судом и соответственно будут истолкованы в пользу подозреваемого/обвиняемого, что вовсе не исключает его ответственности при наличии достаточной совокупности доказательств.

Также в качестве доказательств могут быть использованы платежные документы. В частности, если конечный пользователь использует биллинговые системы при расчетах в Интернет-магазине, то в качестве доказательств можно использовать информацию, полученную по запросу оперативного сотрудника или следователя от платежных систем Web Money, CyberPlat и других он-лайн платежных систем.

Что же касается способов определения размера деяния, то для установления количества незаконно приобретенных копий программ для ЭВМ, и, соответственно, расчета размера деяния, можно использовать счетчики скачиваний. Такие счетчики зачастую содержатся на сайтах Интернет-магазинов для определения рейтинга популярности программных продуктов. Также такой способ фиксации доказательств может быть полезен при определении суммы гражданского иска. Условно говоря, конечный пользователь приобрел и использовал 100 экземпляров программ стоимостью 100 рублей каждая, чем соответственно причинил вред правам правообладателя на сумму 10.000 рублей, таким образом в соответствии с положениями ГК РФ требование о компенсации на сумму 20 000 рублей будет обоснованным. Однако необходимо отметить, что и бесплатные скачивания копий программ являются нарушением авторских прав и влекут предусмотренную уголовную и гражданскую ответственность.

Расчет числа загруженных с сайта копий программ может быть произведен экспертом, которого следователь привлекает специально для этих целей.

Для доказывания умысла можно, помимо направления предупредительных писем, публиковать на популярных сетевых ресурсах разъяснения о недопустимости нарушения авторских прав конечным пользователем путем скачивания и последующей раздачи контрафактных версий программ для ЭВМ в файлообменных сетях. Примечательно, что в силу самой природы файлообменной сети типа торрентов ее участник является в одном лице и конечным пользователем, и распространителем контрафактного ПО.

Представляется, что в достаточной степени эффективными могут быть такие разъяснения на сайтах Интернет-провайдеров, предлагающих безлимитное подключение к Интернету, которое зачастую используется для скачивания в больших объемах объектов, защищенных авторским правом.

Распечатки веб-страниц с такими разъяснениями целесообразно приобщать к материалам проверок и уголовных дел, поскольку если известно, что правонарушитель пользуется услугами конкретного провайдера для скачивания ПО, то понятно, что этот правонарушитель посещает сайт своего провайдера и знаком с информацией о защите авторских прав, размещенной на сайте.

Момент, когда преступление считается оконченным.

Важно отметить, что для конечного пользователя – участника файлообменной сети – уже при размещении ссылки на скачивание ПО (в крупном размере применительно к ст.146 УК РФ) наступает уголовная ответственность. Так, в судебной практике есть ряд обвинительных приговоров за размещение в сети копий программ при помощи торрент-клиента, причем уголовная ответственность лиц, разместивших в сети ссылки на программы для ЭВМ, наступает независимо от платного или бесплатного характера подобной «услуги».

Определение субъекта ответственности.

Трудностью при расследовании преступлений в сети Интернет представляется установление лица, совершившего деяние. Сложившаяся мировая практика регистрации на сайтах подразумевает регистрацию и проведение действий в сети Интернет под вымышленными именами (логинами, никами и.т.д.), при этом достоверно установить лицо без проведения дополнительных мероприятий практически невозможно.

Если в качестве субъекта уголовной ответственности привлекать конечного пользователя, то наиболее действенным комплексом мероприятий в таком случае можно считать следующие:

  • запрос хостинг-провайдеру сайта, при осмотре которого были выявлены признаки преступления (данный этап необходим для установления IP-адреса пользователя, в чьей деятельности были зафиксированы признаки преступления, как правило, результатом такого запроса является определение Интернет-провайдера пользователя).
  • запрос Интернет-провайдеру пользователя (Интернет-провайдеры в России ведут записи (логи) о том, какому пользователю в какой момент времени был предоставлен тот или иной динамический IP-адрес в рамках серии IP-адресов, принадлежащих данному провайдеру).
  • оперативно-розыскные мероприятия по адресу, указанному Интернет-провайдером.

Однако следует иметь в виду, что подобные меры будут достаточными в случае, если лицо, совершающее преступные деяния, целенаправленно не принимает меры по сокрытию своих данных, а именно:

  • прописывание программными средствами ненастоящего IP;
  • физическое или программное изменение MAC-адреса (постоянная смена устройств для компьютерных сетей или эмуляция такой смены);
  • использование прокси-серверов (предоставляющих другой IP при запросе через них).

Каждый из указанных способов позволяет существенно усложнить определение лица, чьи действия обладают признаками преступления.

Для выяснения возможности противодействия таким способам ухода от ответственности сотрудникам правоохранительных органов целесообразно в каждом конкретном случае опрашивать специалиста, обладающего знаниями в области компьютерных сетевых технологий.

В целях доказывания умысла весьма полезными будут письма правообладателей с просьбой закрыть раздачи и продажи контрафактных версий программ для ЭВМ и других объектов, защищенных авторским правом, в Интернет-магазинах и на файлообменных и других пиратских сайтах, с одновременным предупреждением не только о возможном возмещении материального и морального вреда, но и о возможном закрытии сайта, аресте банковских счетов, изъятии оборудования.

Если рассматривать в качестве субъектов уголовной ответственности таких лиц, как администратор сайта, владелец домена, владелец сайта, администратор сервера и модераторы сайтов, то необходимо отметить следующее.

В процессе доказывания имеется возможность устанавливать, кто является владельцем сайта и где размещен ресурс. Имя или фирменное наименование владельца домена можно узнать, воспользовавшись любым WhoIs-сервисом, например https://www.nic.ru/whois. В получаемой справке, как правило, содержится адрес граждан или место нахождения организации, наименование провайдера и адреса DNS-серверов, иная информация, имеющая значение для установления истины по делу. Полную информацию о владельце домена регистратор доменного имени может предоставить по запросу суда, правоохранительных органов или по адвокатскому запросу. В базу данных информация попадает при регистрации конкретного домена. За предоставление недостоверной информации о себе при регистрации домена или за устаревшие данные владелец домена несет ответственность вплоть до аннулирования регистрации доменного имени. Это означает, что даже если сайт находится за пределами страны, его можно закрыть.

Ответственность должны нести владельцы доменов, под которыми сайты размещены в сети. Представляется, что с момента внесения доменного имени в базу данных домена, например, RU, ответственность за использование этого домена несет владелец, то есть лицо, на которое домен зарегистрирован, вне зависимости от того, кто фактически использует домен и в каких целях.

Владельцы серверов, на которых размещены пиратские сайты, тоже могут нести уголовную ответственность наравне с владельцами сайтов. Например, на практике есть случаи, когда за размещение в сети пиратского контента осужден не владелец, а хостинг-провайдер сайта. Также целесообразно рассматривать как субъектов ответственности администраторов сайтов, которые осуществляют поддержку служб рассылок пиратских сайтов, при этом разъясняют, как скачивать заведомо пиратский контент, консультируют клиентов о том, как незаконно использовать объекты, защищенные авторским правом.

Например, если администратор сайта в конференции на сайте разъясняет, как надо взламывать платную версию программы с использованием «крэков» и «патчей», то такие действия могут являться свидетельством умысла.

В заключение отметим, что описанная выше практика раскрытия преступлений в сети Интернет не является исчерпывающим пособием ввиду того, что динамично развивающиеся способы и технические подходы к вопросу незаконного использования авторских прав, в том числе на программы для ЭВМ, в сети Интернет, диктуют новые правила «игры» всем участникам этого сегмента: пиратам, правообладателям, правоохранительным и следственным органам, а также государственным органам, занимающимся правовым регулированием отношений в сети Интернет.

 

3. ОПЕРАТИВНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ И ПРОВЕРОЧНЫЕ ДЕЙСТВИЯ ПО ВЫЯВЛЕНИЮ И ПРЕСЕЧЕНИЮ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В ОТНОШЕНИИ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ ПО СТ. 146 УК РФ.

Выявление случаев нарушений авторских прав на программы для ЭВМ, как правило, является результатом оперативно-розыскной деятельности. Согласно ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» №144-ФЗ от 12.08.1995 (далее «Закон об ОРД») основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий («ОРМ») в тот числе являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Такими сведениями могут быть:

– сведения автора и/или правообладателя или их законного представителя;

– сведения иных физических или юридических лиц;

– сведения, содержащиеся в публикациях в средствах массовой информации и в Интернете;

– непосредственное обнаружение экземпляров программ для ЭВМ, имеющих при­знаки контрафактности, в местах торговли или тиражирования, а также иные сведения.

Основным органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность («ОРД») по выявлению, предупреждению и пресечению преступлений о нарушении авторских прав на программы для ЭВМ, являются уполномоченные подразделения МВД РФ, в частности, подразделения полиции по экономической безопасности и противодействию коррупции, а также отделы «К» (БСТМ). Такие преступления могут раскрываться оперативными подразделениями иных государственных органов в соответствии со ст. 13 Закона об ОРД (таможенные, налоговые и иные государственные органы).

При выявлении и раскрытии преступлений по нарушению авторских прав на программы для ЭВМ наиболее часто проводятся такие ОРМ (в соответствии со ст. 6 Закона об ОРД), как опрос, наведение справок, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контролируемая поставка.

На этапе планирования ОРД оперативным сотрудникам необходимо установить правообладателя, чьи авторские права на программы для ЭВМ предположительно нарушаются, а также собрать информацию

– о наличии у предполагаемого нарушителя прав на использование программных продуктов;

– о стоимости программных продуктов, которые предположительно используются незаконно (таким образом, будет ясен потенциальный размер деяния);

– о способах и правилах лицензирования и распространения соответствующих программ для ЭВМ.

Собранные данные помогут установить следующее:

– способ нарушения авторских прав (в чем именно выражается незаконное использование программ для ЭВМ);

– есть ли основания предполагать, что деяние совершается в крупном или особо крупном размере;

– имеются ли признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ.

На данном этапе важно обеспечить взаимодействие с правообладателем, т.к. правообладатель является первоисточником как юридической информации о программах для ЭВМ (порядок лицензирования), так и технической, относящейся к установлению признаков отличия экземпляра программы для ЭВМ от ее лицензионного аналога.

Проведение тех или иных оперативно-розыскных мероприятий напрямую обусловлено предполагаемым способом нарушения авторских прав на программы для ЭВМ. Рассмотрим алгоритм действий при выявлении некоторых способов нарушения авторских прав.

При выявлении таких преступлений, как распространение программы для ЭВМ путем продажи ее экземпляров в розничных местах продаж,проводится гласная проверочная закупка (на практике ей предшествует негласная проверочная закупка). В соответствии со ст. 8 Закона об ОРД проверочная закупка предметов проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. При проведении оперативным сотрудником проверочной закупки осуществляется контролируемая сделка купли-продажи экземпляра или экземпляров программ для ЭВМ с лицом, в отношении которого подозревается совершение преступления.

Обычно в роли покупателя выступает оперативный сотрудник, но также в этой роли может выступить иное лицо, привлеченное к проведению ОРМ в соответствии с Законом об ОРД.

В случае наличия информации о торговле дисками, содержащими экземпляры для ЭВМ предположительно с признаками контрафактности, оперативные сотрудники, как правило, осуществляют выезд на место продажи, устанавливают сведения об индивидуальном предпринимателе либо юридическом лице, которому принадлежит торговое место.

Одним из приемов, используемых оперативными сотрудниками в отношении продавцов нелицензионных экземпляров программ для ЭВМ, является беседа с руководителем юридического лица или индивидуальным предпринимателем под легендой потенциального наемного сотрудника, если нарушитель ищет себе сотрудников в штат. В рамках этой беседы выясняются сведения о других местах продаж и иная полезная информация.

Оперативному сотруднику для планирования проверочной закупки и предварительной оценки того, является ли продажа экземпляров программы для ЭВМ нарушающей авторские права, необходимо знать правила лицензирования и распространения тех или иных программ для ЭВМ. Особенности лицензирования отдельных правообладателей, программы для ЭВМ которых часто используются незаконно и подвергаются пиратству, изложены, например, в «Справочнике по корпоративному лицензированию», разработанном НП ППП, а также в других специализированных изданиях (брошюры, справочные пособия правообладателей).

При наличии полной информации оформляется постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, далее проводится гласная проверочная закупка экземпляров программ для ЭВМ.

При проведении проверочной закупки в большинстве случаев формально происходит заключение договора купли-продажи, которое оформляется соответствующим образом. Важно сохранять доку­менты, которые получены в ходе заключения сделки: кассовые чеки, квитанции, счета-фактуры и т.д.

По результатам проведения гласной проверочной закупки составляется акт о ее проведении. В акте проверочной закупки указываются данные всех участников проверочной закупки, коли­чество и наименования закупленных материальных носителей (компакт-дисков), сумму уплаченных денег, использование кассового аппарата при расчетах, реквизиты чеков и других документов, подтверждающих куплю-продажу. Оперативным сотрудником проводится осмотр точки продажи, составляется протокол осмотра помещения (принадлежащего юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю или арендуемого им), находящихся там вещей и документов. В протоколе отражается находящаяся в помещении и на прилавках продукция с признаками контрафактности с указанием ее индивидуальных при­знаков и цен, таким образом фиксируется, что указанная продукция предназна­чалась для продажи. Материальные носители, включая любые обложки, рекламные материалы, упаковку, а также документы, содержащие ин­формацию о количестве, ассортименте, источниках поступления, каналах ее сбыта, изымаются, упаковываются, опечатываются и заверяются подписями не только оперативного сотрудника, но и подписями понятых и лица, у которого они изымаются. Данная продукция обязательно пересчитывается, помещается в отдельную тару, упако­вывается и опечатывается с подписями участников проверочной за­купки. В протоколе необходимо отразить, что несанкциони­рованный доступ к изъятой продукции исключен. Составляется протокол изъятия вещей и документов, в том числе прейскурант, который должен быть заверен подписью лица, ответственного за его оформление, и печатью продавца, с накладной либо указанием наименования и цены товаров, а также экземпляры с признаками контрафактности на материальных носителях. Каждый изъятый материальный носитель должен быть внесен в протокол.

Оперативный сотрудник получает объяснение от проверяемого лица и всех участников проверки. Очень важно получить объяснение как у фактического продавца, так и у руководителя юридического лица или индивидуального предпринимателя по факту продажи носителей с экземплярами программ для ЭВМ. Необ­ходимо проверить и отразить наличие документов, дающих разре­шение на предпринимательскую деятельность, накладных на продаваемую продукцию, наличие договоров аренды помещения, сведений о регистрации предприятия и других документов, имеющих значение для дела.

По итогам ОРМ изъятые материальные носители направляются на проведение исследования на предмет наличия признаков контрафактности.

При выявлении преступления в отношении цепочки преступников, вовлеченных в производство, транспортировку, хранение и продажу нелицензионных экземпляров программ для ЭВМ на дисках наряду с проверочными закупками необходимо проводить и другие ОРМ, такие как наблюдение, контролируемая поставка, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Проведение наблюдения целесообразно для подтверждения систематичности поставок, продаж, выявления мест хранения, получения данных о составе преступных групп, распреде­лении ролей, установления мест производства. При документировании фактов транспортировки в места продаж либо хранения применяетсяконтролируемая поставка. Все эти ОРМ должны планироваться во взаимодействии со следствием.

Если уголовное дело не возбуждено и требуется сбор дополнительных данных, целесо­образно проводить осмотр места про­исшествия (завода по производству продукции с признаками контрафактности), где должны быть изъяты оборудование, использовавшееся для тиражирования экземпляров программ для ЭВМ, печати, штампы, матрицы, исходные носители экземпляров программ для ЭВМ, компьютеры, полиграфические и рекламные материалы, упаковку, товарно-транспортную, кассовую и бухгалтерскую документацию, договоры, документы налоговой отчетности. В соответствии с п. 2 ст. 176 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

При выявлении такого нарушения авторских прав, как установка контрафактных (нелицензион­ных) программных продуктов (воспроизведение путем запи­си в память ЭВМ) на персональных компьютерах заказчиков ключевым видом ОРМ также является проверочная закупка. Субъектом преступления является так называемый «установщик», осуществляющий услуги по незаконной установке (записи) экземпляров программ для ЭВМ на жесткий диск компьютера заказчика со своего носителя.

Случаи незаконной установки являются типовыми и выявляются оперативными сотрудниками при обнаружении объявлений об оказании таких услуг и последующем проведении негласной проверочной закупки. Важно, чтобы негласная проверочная закупка в отношении «установщика» была зафиксирована с помощью специальных технических средств – видеосъемки. Во время видеосъемки фиксируется весь про­цесс совершения преступления, а именно установка с материальных носителей на компьютер «клиента» нелицензионных экземпляров программ для ЭВМ. Также во время видеосъемки «установщик» отвечает на прямые или косвенные вопросы «клиента» о том, являются ли устанавливаемые экземпляры программ для ЭВМ лицензионными или нет, что впоследствии доказывает умысел нарушителя.

Что касается «корпоративного пиратства», то есть воспроизведения путем записи и/или хранения в цифровой форме (без цели дальнейшего сбыта) контрафактных (нелицензионных) программ ЭВМ с их эксплуатацией (или без таковой) на персональ­ных компьютерах в коммерческой и хозяйственной деятельности, то в таких случаях необходимо проведение такого ОРМ, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Вместе с тем, как показывает практика, перед проведением данного ОРМ оперативному сотруднику необходимо провести подготовительную работу, направленную на установление потенциального субъекта ответственности и его умысла на использование нелицензионных программ для ЭВМ. Поэтому целесообразно сделать следующее:

– выяснить сферу деятельности и размер компании и проанализировать ее потребность в программах для ЭВМ, как стандартных пользовательских, так и специализированных, необходимых для профильных видов работ, услуг и производства (например, компании, занимающиеся архитектурой, дизайном, проектированием, с большой долей вероятности используют в своей деятельности специализированное прикладное программное обеспечение);

– выяснить адрес фактического местонахождения компании, головного офиса и филиалов, особенности и размеры офисного помещения;

– связаться до проведения ОРМ с правообладателями, чьи программы для ЭВМ предположительно используются незаконно, и получить у них данные о наличии/отсутствии лицензий, так как многие производители программного обеспечения ведут базы данных своих легальных корпоративных пользователей.

В целях последующего доказывания умысла руководителя организации (иного уполномоченного должностного лица, наделенного административно-распорядительными функциями) существует практика предварительного его уведомления о недопустимости использования программ для ЭВМ без разрешения правообладателя. Такое уведомления может исходить как от самого правообладателя, так и от правоохранительных органов (представление). О представлении, вручаемом правоохранительными органами, смотрите в разделе 2.6 настоящей статьи. Здесь же добавим, что при вручении представления целесообразно проводить разъяснения о необходимости соблюдения законов об авторском праве, а также проводить негласную видеосъемку процесса вручения представления и беседы с руководителем организации.

При непосредственном проведении ОРМ в офисе компании – обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств – оперативному сотруднику необходимо:

–      провести осмотр и выявить не только персональные компьютеры/ноутбуки с программным обеспечением, но и серверные блоки;

–      выяснить, установлены ли пароли для запуска компьютеров, кому эти пароли известны помимо сотрудников и системного администратора, каков круг лиц, которые могут установить и использовать программное обеспечение;

–      привлечь к проведению ОРМ специалиста, который должен:

  • определить, имеется ли возможность беспроводного подключения к локальной сети компании для посторонних лиц и защищена ли сеть паролем/ключом; принять меры к тому, чтобы во время проверки сотрудники компании не могли посредством удаленного доступа уничтожить программы для ЭВМ, установленные в память компьютеров (необходимо отключить доступ компьютеров к сети Интернет или локальной сети);
  • определить вид/тип программ, установленных на конкретный компьютер, принадлежность данного вида/типа программы конкретному правообладателю;
  • определить дату записи или установки программы на жесткий диск компьютера; установить наличие или отсутствие лицензии по техническим признакам (признакам отличия от лицензионных аналогов);
  • сделать распечатку файлов, созданных с применением соответствующих программных продуктов;
  • составить экспресс-исследование на месте проведения мероприятия;

–      истребовать документы бухгалтерского учета и отчетности по компьютерной технике и программному обеспечению (отсутствие бухгалтерских документов об оплате лицензионных программных продуктов (платежные поручения, квитанции, счета), как правило, свидетельствует об отсутствии лицензионного договора и нарушении авторского права);

–      истребовать учредительные и регистрационные документы, устав организации, приказ о назначении директора, договор аренды (в случае, если помещение арендуется);

–      истребовать документы о приобретении прав на использование части экземпляров программ для ЭВМ (как отмечалось выше, наличие лицензионных соглашений на часть программ для ЭВМ, которые использовались компанией, и подписанных директором, служит одним из доказательств умысла), истребовать документы на приобретение лицензионных программ для ЭВМ и переписку по этому поводу, если таковая имела место;

–      истребовать копии предупредительных писем, ранее направленных в компанию представителями правообладателей;

–      составить акт о проведении ОРМ с отражением в нем, кроме прочего, отсутствия у пользователя бухгалтерских документов об оплате лицензионного программного продукта, наличия лицензионных соглашений на часть используемых экземпляров программ для ЭВМ и т.д.);

–      получить объяснения у руководителя предприятия, бухгалтера, системного администратора или иного сотрудника, исполняющего в компании должностные обязанности системного администратора;

–      истребовать копии трудовых договоров и должностных инструкций указанных лиц;

–      получить объяснения у сотрудников компании, работающих на компьютерах, выяснив при этом, кто предоставляет сотрудникам рабочие места, оборудованные компьютером, кто на регулярной основе осуществляет техническую поддержку используемого программного обеспечения, кто устанавливает программы для ЭВМ и кто дает поручение устанавливать программное обеспечение;

–      установить связь между компьютерами и компанией, истребовать документы об учете компьютеров на балансе предприятия, документы о приобретении компьютеров (зачастую впоследствии компании пытаются опровергнуть тот факт, что эти компьютеры использовались именно в их деятельности ). При установлении факта незаконного использования программ для ЭВМ в деятельности организации важно учитывать, что вменение данного деяния обосновано даже в том случае, если соответствующие персональные компьютеры с установленным на них контрафактным программным обеспечением не принадлежали данной организации на праве собственности, но на момент проверки в данной организации использовались для осуществления ее хозяйственной деятельности и находились во владении (например, на праве аренды или в силу других причин). Нарушение авторских прав не связано с самими материальными носителями, ключевой критерий – использование программ для ЭВМ вне лицензии и без разрешения правообладателя;

–      составить схему расположения компьютеров в помещении, указав, какой сотрудник за каким компьютером работал, оформить эту схему как приложение к акту о проведении ОРМ;

При изъятии компьютерной техники в акте ОРМ необходимо указать серийный или иной номер, позволяющий идентифицировать компьютер, на котором установлено соответствующее программное обеспечение.

По результатам проведенных оперативно-розыскных мероприятий, независимо от выявленного способа нарушения авторских прав, изъятые материальные носители с установленными/записанными программами для ЭВМ направляются специалисту для проведения исследования, за исключением случаев, когда в ходе ОРМ проводилось экспресс-исследование.

Перед специалистом, осуществляющим исследование, целесообразно поставить вопросы, направленные на выяснение:

–      информации об экземплярах программ для ЭВМ, установленных/записанных на материальные носители, представленные для исследования;

–      информации о том, кто указан в качестве правообладателей программ для ЭВМ;

–      признаков отличий данных экземпляров программ для ЭВМ от лицензионных аналогов.

В случае составления экспресс-исследования специалист сразу указывает данные сведения по установленной форме.

На практике оперативные сотрудники иногда совершают ошибку и перед отправкой материалов ОРД следователю не направляют запрос правообладателю о нарушении авторских прав, делая выводы о нарушении только на основании заключения специалиста. Это не совсем верно, так как экземпляр программы для ЭВМ, например, изъятый при проведении ОРМ в отношении компании, которая предположительно использовала нелицензионные программы для ЭВМ, может иметь признаки отличия от лицензионных аналогов, но при этом быть лицензионным в силу наличия у компании соглашения на корпоративную лицензию. Специалист при этом не будет располагать такими сведениями. В этом случае только правообладатель сможет дать окончательный ответ (однако это не является правилом для всех правообладателей и программных продуктов).

Весьма распространенной является практика постановки специалисту вопроса о размере деяния и стоимости программ для ЭВМ. Специалист, обладающий знаниями о признаках лицензионных и нелицензионных программ, скорее всего располагает сведениями о стоимости программ для ЭВМ (так как это является открытой и публикуемой информацией), однако такой вопрос должен прежде всего ставиться перед правообладателем (Постановление Пленума № 14 напрямую отсылает к правообладателю в вопросах стоимости).

Зачастую оперативные сотрудники неверно формулируют для специалиста вопрос о принадлежности авторских прав на программы для ЭВМ конкретным правообладателям. Специалист не может во всех случаях доподлинно знать, каким правообладателям принадлежат права на программы для ЭВМ. Вместе с тем совершенно корректной является постановка вопроса о том, какие правообладатели указаны в самих экземплярах программ для ЭВМ со знаком ©.

С учетом вышеизложенного представляется целесообразным перед направлением материалов ОРД для возбуждения уголовного дела получить от правообладателя справку о наличии/отсутствии лицензионного соглашения об использовании конкретных программных продуктов, а также расчет стоимости обнаруженных программ, чтобы избежать ошибки в подсчете размера деяния и ложных выводов о факте нарушения.

Таким образом, заключение специалистадо возбуждения уголовного дела необходимо для определения наличия на объектах исследования определенных программ для ЭВМ и установления их правообладателей. В дальнейшем полученная от правообладателя информация о предоставлении/непредоставлении разрешения конкретному лицу (физическому или юридическому) использовать программы для ЭВМ и информация о стоимости обнаруженных программных продуктов позволит оперативному сотруднику сделать предварительные выводы об имеющем место незаконном использовании объектов авторского права.

По общему правилу, в случае поступления сообщения о преступлении (ст. 140, 144 УПК РФ) доследственная проверка проводится в течение 3-х суток по заявлениям. В вышеописанных ситуациях, когда проведение и документирование ОРМ, а также проведение исследования и получение ответа от правообладателя, как правило, объективно занимают более трех дней, срок проверки в соответствии с положениями ч. 3 ст. 144 УПК РФ может быть продлен до 30 суток.

 

4. ВОЗБУЖДЕНИЕ УГОЛОВНОГО ДЕЛА И ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЕ СЛЕДСТВИЕ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

В соответствии с п.п. «а» п. 1 ч. 2 ст. 151 УПК РФ расследование преступлений, предусмотренных ст.146 УК РФ, отнесено к компетенции следователей Следственного комитета Российской Федерации. Вместе с тем, согласно ч. 5 ст. 151 УПК РФ данные преступления являются составами так называемой альтернативной подследственности, когда предварительное следствие может также производиться следователем органа, выявившего эти преступления. Таким образом, преступления по ст. 146 УК РФ расследуются следователями Следственного комитета Российской Федерации, но на альтернативной основе могут расследоваться следователями Следственного департамента Министерства внутренних дел Российской федерации.

В соответствии со ст. 140 УПК РФ поводами для возбуждения уголовного дела среди прочих служат заявление о преступлении, сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, а основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

В соответствии со ст. 143 УПК РФ сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанные в статьях 141 и 142 УПК РФ, принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления.

Уго­лов­ные де­ла о преступлениях, предусмотренных ч. 2 и ч.3 ст. 146 УК РФ яв­ля­ют­ся де­ла­ми пуб­лич­но­го об­ви­не­ния, по­это­му воз­бу­ж­да­ют­ся не­за­ви­си­мо от на­ли­чия или отсутствия за­яв­ле­ния правообладателя. В то же время, как показывает практика, взаимодействие с правообладателями на этапе проведения ОРД и на всех последующих этапах очень важно, и ответ, полученный от правообладателя, может играть решающую роль при решении вопроса о возбуждении уголовного дела.

Наиболее частыми по­во­да­ми для воз­бу­ж­де­ния уго­лов­ных дел дан­ной ка­те­го­рии яв­ля­ют­ся:

–    за­яв­ле­ние ав­то­ра, ино­го пра­во­об­ла­да­те­ля или их пред­ста­ви­те­ля о на­ру­ше­нии ав­тор­ских прав на программы для ЭВМ;

–    ре­зуль­та­ты ОРД соответствующих под­раз­де­ле­ний ор­га­нов внут­рен­них дел и дру­гих пра­во­ох­ра­ни­тель­ных ор­га­нов (зачастую ОРД проводятся по результатам обмена информации с правообладателями);

–    за­яв­ле­ния иных лиц – гра­ж­дан и юри­ди­че­ских лиц (например, сотрудников компаний, где используется нелицензионное программное обеспечение);

Согласно ст. 140 УПК РФ для принятия решения о возбужде­нии уголовного дела необходимо и наличие основа­ния, то есть достаточных данных, указывающих на признаки преступ­ления. Для этого следователь оценивает:

–      данные об объекте нарушения авторских прав и правообладателе;

–     объ­яс­не­ния нарушителя и иных лиц;

–      наличие лицензий на программы для ЭВМ у предполагаемого нарушителя;

–      способ нарушения авторских прав на программы для ЭВМ (незаконное использование или приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта);

–      признаки отличия изъятых экземпляров программ для ЭВМ от лицензионных аналогов;

–      данные и ответ пра­во­об­ла­да­те­ля, а также расчет размера деяния, указанный правообладателем;

–      ис­сле­до­ва­ние специалиста и/или экспертиза, выполненные в отношении изъятых контрафактных эк­зем­п­ля­ров программ для ЭВМ;

–      данные о наличии умысла в действиях предполагаемого нарушителя;

–      соблюдение законодательства при проведении и оформлении ОРМ.

Следователь (дознаватель) по результатам проведенной в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ проверки принимает одно из решений, предусмотренных ч. 1 ст. 145 УПК РФ: о возбуждении уголовного дела, об отказе в возбуждении уголовного дела, о передаче сообщения о преступлении по подследственности.

В случае принятия решения о возбуждении уголовного дела следователю (дознавателю) одновременно необходимо принять решение о признании экземпляров программных продуктов, а также материальных носителей, на которых они содержатся (компьютеры, компакт-диски, флэш-накопители и т.п.) вещественными доказательствами по делу, и принять в отношении них меры, предусмотренные статьями 81, 82 УПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 1302 ГК РФ при наличии достаточных данных о нарушении авторских прав органы дознания или следствия обязаны принять меры для ро­зыска и наложения ареста на экземпляры произведения, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, используемые или предназначенные для изготовления или воспроизведения указанных экземпляров произведений или фоно­грамм, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и пере­даче на ответственное хранение.

Предварительное следствие.

В соответствии со ст. 150 УПК РФ предварительное расследование в отношении преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, осуществляется в форме предварительного следствия. Согласно ст. 156 УПК РФ предварительное расследование начинается с момента возбуждения уголовного дела, о чем следователь выносит соответствующее постановление, в котором он указывает, что уголовное дело принято им к производству.

Принимая дело к своему производству, следователь планирует необходимые следственные действия, исходя из того, какие обстоятельства подлежат доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

В предыдущих разделах статьи уже была дана характеристика квалификации деяния – нарушения авторского права в отношении программ для ЭВМ, а также ряда обстоятельств, подлежащих доказыванию, исходя из специфики уголовно-наказуемых нарушений авторских прав на программы для ЭВМ, включая событие преступления (способы, места, и другие типичные обстоятельства совершения деяния), размер деяния, вопросы виновности, формы вины и мотивы, а также ряд других обстоятельств.

Вместе с тем, исходя из специфики такого объекта авторского права, как программы для ЭВМ, нужно рассмотреть вопросы и обстоятельства, требующие дополнительного обзора.

На практике нередко встает вопрос о времени события преступления в отношении программ для ЭВМ. В пункте 6 Постановления Пленума № 14 разъяснено, что предусмотренные частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта следует считать оконченными преступлениями с момента совершения указанных действий в крупном (особо крупном) размере независимо от наступления преступных последствий в виде фактического причинения ущерба правообладателю.

Таким образом, временем совершения преступления считается время фактического выявления нарушения авторских прав в крупном (особо крупном) размере. На практике таким моментом является момент выявления. Если происходит изъятие таких материальных носителей, как диски, сложностей не возникает. В случае же изъятия компьютеров с установленным на них нелицензионным программным обеспечением и привлечением директора компании к уголовной ответственности за незаконное использование программ для ЭВМ, нужно учитывать, что уже на этапе обвинения адвокаты своих подзащитных зачастую стремятся к снятию части обвинений в том случае, если дата установки программ для ЭВМ является более ранней по сравнению с датой назначения директора на его должность. Аргументом является то, что директор не может нести ответственность за экземпляры программ, которые были установлены до него. Данный аргумент является некорректным в связи с тем, что состав «незаконное использование» предусматривает ответственность за воспроизведение программ для ЭВМ не только в виде их изначальной непосредственной записи в память ЭВМ, но и их хранение в памяти ЭВМ, которое позволяет эксплуатировать данные программы.

По делам о корпоративном пиратстве нужно оценивать все обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого директора и/или системного администратора. Оба эти лица, как правило, имеют высшее образование. В настоящее время основы информатики и вычислительной техники входят в стандартную программу обучения при получении как среднего, так и высшего образования. При получении высшего технического образования изучаются различные дисциплины, относящиеся к сфере знаний информационных технологий. Наличие такого образования подтверждает наличие у лица базовых знаний о работе и правовом режиме программного обеспечения.

Пример из практики (извлечение из приговора):

12 июля 2006 г. Гулькевичским районным судом Краснодарского края директор ООО «ХХХХ» С. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.146 УК РФ.

В приговоре суд указал, что «несмотря на отрицание подсудимым своей вины, суд считает, что С. осознавал неправомерность своих действий, С. пояснил в судебном заседании, что с 1985 года работает с компьютерами, имеет высшее техническое образование <…>, практически постоянно работает с обслуживанием компьютерной техники. На 01.02.2006 его стаж по специальности составлял 24 года. А поэтому доводы подсудимого С. о том, что он, приобретая диски в магазине, не знал, что они контрафактные, суд расценивает как способ защиты с целью уйти от ответственности за содеянное».

По ряду дел о корпоративном пиратстве, закончившихся обвинительными приговорами, особое значение имели дополнительные признаки, характеризующие личность обвиняемого (сведения о том, состоит ли лицо на учете в НД, ПНД, характеристики по месту работы, учебы и жительства, сведения о судимостях и привлечении к административной ответственности, информация о семейном положении, материальном положении, об образовании и др.).

В соответствии со ст. 15 УК РФ, деяния, квалифицируемые по ч. 2 ст. 146 УК РФ, относятся к категории преступлений небольшой тяжести, а деяния, квалифицируемые по ч. 3 ст. 146 УК РФ, относятся к категории тяжких преступлений. Характеризуя обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, следует отметить, что согласно ст. 76 УК РФ нарушитель авторских прав, впервые совершивший преступление небольшой или средней тяжести и обвиненный в нарушении авторских прав по ч. 2 ст. 146 может быть освобожден от уголовной ответственности, если он примирился с потерпевшим и загладил причиненный потерпевшему вред. В преступлениях, нарушающих авторские права на программы для ЭВМ, возмещение причиненного вреда носит компенсационный характер и выражается, как правило, в выплате потерпевшему денежной компенсации в размере, сопоставимом со стоимостью тех экземпляров программ, незаконное использование которых было допущено.

Согласно ст. 25 УПК РФ суд, а также следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора вправе на основании заявления потерпевшего или его законного представителя прекратить уголовное дело в случаях, предусмотренных статьей 76 УК РФ, если это лицо примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред.

 

5. ОСОБЕННОСТИ ПРОВЕДЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

5.1 Осмотр места происшествия

Организация осмотра места происшествия по делам, связанным с нарушением авторских прав на программы для ЭВМ в виде незаконного хранения, продаж, производства, имеет свои специфические особенности, заключающиеся в том, что место происшествия – палатка, магазин, склад, производственное помещение – могут содержать большое количество контрафактной продукции, оборудования, документации, подлежащих изъятию, что создает определенные трудности в их фиксации в протоколе осмотра, изъятии и упаковке.

В этом случае следователю требуется привлекать к осмотру места происшествия специалистов и сотрудников оперативных служб, а при подготовке осмотра предусматривать и обеспечивать технические средства упаковки и транспортировки. При описании в протоколе осмотра изымаемых предметов в этом случае следует не имено­вать каждый материальный носитель (например, одинаковые диски), а указывать их полное наименование и количество.

Если местом осмотра является место производства нелегальной продукции, необходимо привлекать эксперта, имеющего специальные знания в отношении технологии производства. Специалист может помочь определить важные элементы оборудования, которые должны быть направлены на экспертизу, и состояние оборудования, начертить схему помещения с обозначением на ней мест расположения оборудования, произвести осмотр и зафиксировать в протоколе идентифицирующие данные оборудования и его элементов.

Как при осмотре места происшествия по делу, связанному с нарушением авторских прав на программы для ЭВМ в виде их незаконного использования в деятельности компании, так и в виде их незаконного производства, необходимо осматривать офисные помещения, изымать правоустанавливающие документы компании (устав, учредительные документы, свидетельства о регистрации, лицензии и т.п.), бухгалтерские документы и документы налоговой отчетности, документы по банковским операциям и счета, трудовые договоры, приказы о назначении должностных лиц, деловую корреспонденцию, договоры с поставщиками. Составление планов, схем, фотографирование и видеосъемка при осмотре места происшествия производятся по общим правилам, разработан­ным криминалистикой.

Следственные осмотры поделам указанной категории прово­дятся и на иных этапах предварительного расследования. Согласно ст. 81 УПК РФ предметы, являющиеся вещественными доказательствами, подвергаются осмотру. Любые материальные носители и контрафактные экземпляры, ранее изъятые в рамках ОРД или в ходе осмотра места происшествия, осматриваются по месту их хранения.

Зачастую в связи с большими объемами осмотры изъятой пиратской продукции проводятся с перерывами на протяжении нескольких дней. В этом случае в протоколе осмотра необходимо ука­зывать все перерывы и на время перерыва принимать меры к опечатыванию и надлежащему хранению вещественных доказательств, как регламентирует ст. 82 УПК РФ. Несоблюдение этих требований может привести к тому, что эти доказательства будут призна­ны недопустимыми.

При осмотре вещественных доказательств по делу, связанному с нарушением авторских прав на программы для ЭВМ в виде их незаконного использования в деятельности компании, следует произвести осмотр файлов компьютера/компьютеров, изъятых в качестве материальных носителей нелицензионных экземпляров программ, для чего к участию в осмотре может быть привлечен специалист в области программного обеспечения.

5.2 Производство экспертизы

Глава 27 УПК РФ регламентирует производство судебной экспертизы. В соответствии со ст. 195 УПК РФ, признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, в котором указываются:

  1. 1.основания назначения судебной экспертизы;
  2. 2.фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза;
  3. 3.вопросы, поставленные перед экспертом;
  4. 4.материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Объектами исследования при производстве экспертиз в отношении экземпляров программ для ЭВМ могут быть:

      материальные носители с установленными (записанными) программами для ЭВМ (компьютеры, диски и т.п.);

      упаковка, полиграфия, сертификаты, наклейки материальных носителей;

      файлы экземпляров программ для ЭВМ;

      оборудование, элементы оборудования, матрицы;

      техническая и иная документация.

На стадии предварительного расследования в отношении экземпляров программ для ЭВМ, как правило, назначается судебная компьютерная (компьютерно-техническая) экспертиза, для проведения которой следователь самостоятельно привлекает экспертов (экспертные учреждения).

Производство экспертизы следует назначать как можно быстрее в связи с тем, что во многих регионах России экспертиза занимает достаточно продолжительное время, особенно в том случае, если по делу было изъято большое количество материальных носителей с экземплярами программ для ЭВМ.

При выборе эксперта или экспертного учреждения необходимо ориентироваться на то, что экспертом должно быть процессуально независимое лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное для производства судебной экспертизы и дачи заключения (ст. 57 УПК РФ). Наряду с общими обстоятельствами, исключающими участие лица в производстве по уголовному делу, ст. 61 УПК указывает, что лицо не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе уголовного дела. Согласно ст. 70 УПК эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей или если обнаружится его некомпетентность.

Следует обратить внимание на то, что согласно пункту 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 №28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» и ч. 2 ст. 195 УПК РФ судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

В соответствии с разъяснениями указанного Постановления государственными судебно-экспертными учреждениями являются специализированные учреждения (подразделения) федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, предусмотренные статьей 11 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». К иным экспертам из числа лиц, обладающих специальными знаниями, относятся эксперты негосударственных судебно-экспертных учреждений, а также лица, не работающие в судебно-экспертных учреждениях.

Под негосударственными судебно-экспертными учреждениями следует понимать некоммерческие организации (некоммерческие партнерства, частные учреждения или автономные некоммерческие организации), созданные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «О некоммерческих организациях», осуществляющие судебно-экспертную деятельность в соответствии с принятыми ими уставами.

При поручении производства экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суду следует предварительно запросить сведения, касающиеся возможности производства данной экспертизы, а также сведения об эксперте, в том числе его фамилию, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы в качестве судебного эксперта и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации, о чем указать в определении (постановлении) о назначении экспертизы, и при необходимости приобщить к материалам уголовного дела заверенные копии документов, подтверждающих указанные сведения.

На практике экспертами по делам, связанным с нарушением авторских прав на программы для ЭВМ, зачастую выступают, в том числе, сотрудники частных компаний, специализирующихся в области компьютерной техники и программного обеспечения.

При формулировании вопросов эксперту в постановлении о назначении экспертизы нужно учитывать, что неверной является постановка вопросов о контрафактности экземпляров, о том, кто является правообладателем и каков размер деяния. Вопросы, поставленные перед экспертом, не должны выходить за пределы его специальных знаний. Вопросы контрафактности, принадлежности авторских прав и размера деяния являются вопросами юридическими, а не техническими. Ранее уже отмечалось, что в пункте 15 Постановления Пленума №15 от 19 июня 2006 года было разъяснено, что вопрос о контрафактности экземпляров произведений не может ставиться перед экспертом (смотрите раздел 2.3).

Таким образом, при назначении экспертизы перед экспертом в обязательном порядке должны ставиться вопросы о наличии признаков отличия экземпляра произведения от лицензионного аналога (но не о признаках контрафактности), а также вопрос о том, какие правообладатели указаны на экземплярах программ для ЭВМ со знаком © (но не «кому принадлежат авторские права»).

Типичными основными вопросами для постановки перед экспертом могут быть следующие:

  • Имеются ли на (дать перечень материальных носителей) экземпляры программ для ЭВМ?
  • Если да, то какие сведения о правообладателях указаны в данных экземплярах программ для ЭВМ?
  • Содержат ли данные экземпляры программ для ЭВМ технические признаки отличий от лицензионных аналогов? Если да, то перечислить применительно к каждому экземпляру.
  • Имеются ли сведения о дате и времени установки экземпляров программ для ЭВМ?

Для выяснения дополнительных данных эксперту могут быть поставлены различные дополнительные вопросы:

  • Какие сведения о дате и времени установки экземпляров программ для ЭВМ содержатся в экземплярах программ для ЭВМ?
  • Имеются ли следы удаления экземпляров программ для ЭВМ на (дать перечень материальных носителей)? Если да, то перечислить удаленные экземпляры программ для ЭВМ применительно к каждому материальному носителю.
  • Имеются ли на (дать перечень материальных носителей) файлы, выполненные с помощью экземпляров программ для ЭВМ?
  • Имеются ли на (дать перечень материальных носителей) следы использования специальных программ для преодоления средств технической защиты экземпляров программ для ЭВМ[7]? Если да, то перечислить применительно к каждому материальному носителю.
  • Вносились ли изменения при записи экземпляров программ для ЭВМ, повлекшие их несанкционированную модификацию, копирование, использование либо распространение?
  • Имеются ли на (дать перечень материальных носителей) вредоносные программы? Если да, то перечислить применительно к каждому материальному носителю.
  • Имеются ли на представленных системных блоках ЭВМ произведения/программы для ЭВМ – дистрибутивы программ для ЭВМ?

Данный список вопросов, безусловно, не является исчерпывающим. В различных ситуациях целесообразно ставить перед экспертом дополнительные вопросы для установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию, а перед назначением экспертизы обсуждать со специалистом формулировки вопросов с технической точки зрения. Подробно основные особенности проведения исследований и экспертиз изложены, например, в разработанном НП ППП издании «Специальные знания при выявлении и расследовании дел, связанных с нарушениями авторских и смежных прав на программы для ЭВМ и базы данных».

5.3 Допрос обвиняемого, свидетеля, потерпевшего.

В настоящем разделе будут рассмотрены некоторые существенные моменты проведения допроса обвиняемых, свидетелей и потерпевших (их представителей) для такой категории дел о нарушении авторских прав на программы для ЭВМ, как «корпоративное пиратство» (конечные пользователи), что, как уже отмечалось, продиктовано определенной степенью сложности проведения расследования именно таких дел.

Допрос обвиняемого.

К проведению допросов обвиняемых (подозреваемых) по делам о нарушении авторских прав предъявляются общие требования производства следственных действий (ст. 164, 166 УПК РФ), а также требования ст. 173, 174, 187-190 УПК РФ. По общим правилам допроса следователю запрещается задавать наводящие вопросы, а в остальном он свободен в выборе тактики допроса.

Вопросы при допросе обвиняемых (подозреваемых) будут существенно различаться в зависимости от способа нарушения авторских прав на программы для ЭВМ и состава деяния.

По делам о незаконном использовании программ для ЭВМ в деятельности организаций в качестве обвиняемых (подозреваемых), как правило, выступает директор/генеральный директор или иное должностное лицо с управленческими функциями в данной организации, либо системный администратор или другой технический специалист, отвечающий за эксплуатацию и функционирование программ для ЭВМ в деятельности организации.

В случае расследования преступных нарушений авторских прав, связанных с использованием нелицензионного программного обеспечения на компьютерах предприятий, директору могут быть заданы следующие вопросы:

      в какой должности состоит, с какого времени и на основании чего (решение учредителей или иной документ – следователь обычно истребует соответствующие документы);

      является ли учредителем (акционером) компании; когда была зарегистрирована (образована) компания;

      каким видом деятельности занимается компания, роль каждого работника (ключевые должности);

      кто имеет право первой подписи;

      круг обязанностей;

      имеет ли высшее образование и какая специальность была получена в соответствии с дипломом (следователь запрашивает копию диплома с приложением о списке зачетных и прослушанных дисциплин);

      каким образом закреплены обязанности (следователь обычно истребует соответствующие документы);

      круг лиц, находящихся в подчинении, а также кто кому подотчетен;

      какие технические средства используются в деятельности компании (в работе сотрудников), какими именно сотрудниками и для каких целей;

      где располагаются рабочие места сотрудников, каким именно сотрудникам предоставлены конкретные рабочие места;

      кто из работников имеет компьютер, и какие трудовые функции на нем выполняет;

      какие программы для ЭВМ используют работники;

      кто предоставил рабочие места сотрудникам и обеспечил их техническими средствами;

      кто отвечает за приобретение, установку и техническую поддержку программного обеспечения в организации;

      какие мероприятия проводятся в организации в целях недопущения нарушения авторских прав;

      какие товары (услуги) производит (предоставляет) организация с использованием компьютерной техники;

      давались ли указания сотрудникам, и кому именно, прекратить работу на компьютерах организации после получения представления от правоохранительных органов;

     кто был ознакомлен с информацией, указанной в представлении от правоохранительных органов;

      какие меры были предприняты после получения представления о недопустимости нарушения авторских прав;

      кто в организации отвечает за приобретение программного обеспечения, и кто на регулярной основе осуществляет техническую поддержку используемого программного обеспечения;

      кто подписывал договор на приобретение компьютеров (следователь обычно истребует такие договоры, а также документы первичной бухгалтерской отчетности (счета-фактуры, накладные и т.п.)); поскольку в случае нарушения авторских прав таких документов может не оказаться, то следователь зачастую выясняет, кто в целом в компании подписывает такие документы;

      заключались (подписывались) ли лицензионные договоры на использование программного обеспечения, в частности директором компании (наличие части лицензий свидетельствует об осведомленности порядка лицензирования, стоимости лицензионных экземпляров программ для ЭВМ и т.д.);

      есть ли в компании другое лицо, ответственное за компьютерное и программное обеспечение (например, IT-менеджер, системный администратор); если есть, то следователь, как правило, проверяет наличие трудового договора с данным сотрудником, должностной инструкции или специального приказа с отметкой об ознакомлении данного лица с инструкцией или приказом;

      на основании чьего приказа или распоряжения, по чьей инициативе и кем производилась запись (установка) программного обеспечения на конкретные компьютеры; в случае отсутствия специально уполномоченного сотрудника по вопросам компьютерного обеспечения или в случае отсутствия подтверждения наделения его такими полномочиями ответственным за всю деятельность организации, включая использование компьютерных программ, является руководитель (директор, президент) компании (предприятия, организации);

      числятся ли на балансе предприятия компьютеры и программное обеспечение; при установлении факта незаконного использования программ для ЭВМ в деятельности организации вменение данного деяния обосновано даже в том случае, если соответствующие персональные компьютеры с установленным на них контрафактным программным обеспечением не принадлежали данной организации на праве собственности, но на момент проверки в данной организации использовались для осуществления ее хозяйственной деятельности и находились во владении (например, на праве аренды или в силу других причин);

      имеются ли финансовые документы (счета, платежные документы, ордеры, квитанции), подтверждающие приобретение лицензионного программного обеспечения.

Тщательная подготовка к допросу и знание следователем всех фактов может быть расценено допрашиваемым как полная осведомленность обо всех обстоятельствах совершенного преступления и служить побудительным мотивом к даче правдивых показаний. Обычно директор компании заявляет о том, что не знал, какое программное обеспечение использовалось в компании, и был уверен, что программное обеспечение компания использовала легально. Данное заявление опровергается совокупными данными по делу и в том числе факультативно данными о наличии у директора соответствующего образования и специальности.

Допрос свидетеля.

По делам о незаконном использовании программ для ЭВМ в деятельности юридического лица в качестве основных свидетелей, как правило, выступают работники данной организации.

Практический опыт показывает, что крайне важно успеть получить свидетельские показания таких сотрудников в кратчайшие сроки, поскольку они находятся в служебной зависимости от потенциального субъекта ответственности (руководителя организации) и, как правило, получают неформальные указания от своего руководителя подтверждать заранее оговоренную «версию» обстоятельств для следствия. Перед работниками компании следствие ставит вопросы, позволяющие определить, кто в компании на практике занимается обслуживанием ПК и установкой программ, какие продукты используют сотрудники и для каких целей, проводятся/проводились ли в компании профилактические мероприятия по предотвращению нарушений авторских прав на программные продукты и др.

При допросе сотрудников организации особое внимание следует уделять допросу системного администратора или иного специалиста, ответственного за эксплуатацию компьютерной техники и приобретение программного обеспечения. Такой специалист, в силу должностных обязанностей, может непосредственно отвечать за вопросы приобретения и эксплуатации программ для ЭВМ (и тогда он может подлежать уголовной ответственности) либо, как будет отмечено ниже, дать показания, подтверждающие наличие прямого либо косвенного умысла в действиях руководителя организации. Специалист/системный администратор является особенно уязвимым свидетелем, так как, находясь в служебной зависимости от директора, дополнительно подвергается особенному моральному давлению со стороны руководства и боится давать показания. В этой связи его допрос является достаточно срочным следственным действием, в ходе которого могут быть заданы следующие вопросы:

      в какой должности состоит и с какого времени;

      круг обязанностей (особенно важно при допросе системного администратора либо иного лица, назначенного ответственным за эксплуатацию и функционирование программ для ЭВМ);

      каким образом закреплены обязанности (необходимо истребовать должностные инструкции, внутренние положения, приказы);

      круг лиц, находящихся в подчинении, а также кому подотчетен данный работник;

      кто (при отсутствии в штате компании системного администратора) фактически и на регулярной основе осуществляет техническую поддержку программ, к кому сотрудники адресуют вопросы по обновлению и переустановке программ для ЭВМ; кто в организации отвечает за приобретение программного обеспечения;

      каким образом закреплены трудовые обязанности (следователь обычно истребует должностные инструкции, внутренние положения, приказы);

      какие технические средства использует данный работник при выполнении трудовых функций;

      где располагается рабочее место сотрудника;

      какие программы для ЭВМ использует работник;

      кто организовал и предоставил сотруднику рабочее место и обеспечил его техническими средствами;

      кто отвечает за установку программного обеспечения в организации;

      какие мероприятия проводятся в организации с целью недопущения нарушения авторских прав на программы для ЭВМ;

      давались ли сотруднику указания прекратить работу на компьютерах организации по каким-либо причинам;

     кто в организации отвечает за приобретение программного обеспечения, и кто на регулярной основе осуществляет техническую поддержку используемого программного обеспечения;

      от кого и какие указания по технической поддержке программ для ЭВМ получал системный администратор;

     выходили ли из строя компьютеры, когда и кто осуществлял переустановку программ в таких случаях;

      проводил ли директор беседу после проверки компании, а также перед допросом; в чем состояла эта беседа; были ли получены указания от директора о том, что говорить на допросе, о том, как отвечать на возможные вопросы следователя; соответствуют ли указания о том, что говорить, действительности; исходило ли со стороны руководства какое-либо должностное «давление», получал ли сотрудник какие-либо льготы или должностные поощрения сразу после проверки;

      информировал ли сотрудник и/или системный администратор директора компании о необходимости приобрести лицензионные программы для ЭВМ и как ответил директор (если такая переписка осуществлялась по электронной почте, необходимо назначение дополнительной экспертизы по изучению данных электронных документов системного администратора и директора) и т.д.

Допрос потерпевшего (представителя потерпевшего).

Согласно ст. 42 УПК РФ потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя или суда. Допросы потерпевшего или его представителя (если потерпевшим является юридическое лицо – правообладатель) осуществляются по правилам главы 26 УПК.

Как уже отмечалось ранее, на всех этапах выявления, пресечения преступления, а затем его расследования роль потерпевшего правообладателя является очень важной. Именно правообладатель делает и обосновывает расчет размера деяния (см. также главу 2.4 «Размер деяний, предусмотренных ст. 146 УК РФ»), предоставляет необходимые правоустанавливающие документы, информацию о лицензировании программ для ЭВМ, оказывает оперативным сотрудникам и следствию всю необходимую информационную и консультационную поддержку.

В делах о нарушении авторских прав на программы для ЭВМ, как правило, от имени потерпевшего в уголовном процессе выступает его представитель, действующий на основании надлежаще оформленных полномочий.Таким образом, производится допрос именного этого лица, которому могут быть заданывопросы:

      кто является обладателем авторских прав на программу для ЭВМ;

      какими данными это подтверждается;

     какова стоимость лицензионных программ для ЭВМ (для подтверждения расчета размера нарушения авторских прав);

      заключались ли нарушителем ранее лицензионные соглашения на использование программ для ЭВМ;

      велись ли переговоры правообладателем или его уполномоченным дилером о заключении лицензионных соглашений;

      предупреждал ли правообладатель нарушителя о возможном наступлении юридической ответственности в случае выявления нарушения;

      откуда правообладателю стало известно о нарушении его авторских прав и т.д.

Представителю потерпевшего в обязательном порядке должен быть задан вопрос о предъявлении гражданского иска.

 

5.4. Иные следственные действия. Окончание предварительного следствия. Прокурорский надзор.

По уголовным делам данной категории также проводятся и иные следственные действия, такие как очная ставка, обыск, следственный эксперимент (запуск оборудования), предъявление обвинения, ознакомление обвиняемых с за­ключением экспертиз, проведенных по делу, выполнение требова­ний ст. 217 УПК РФ.

Все эти следственные действия выполняются в соответствии с тре­бованиями главы 23 УПК РФ. Нормы глав 30 и 32 УПК РФ предусматривают требования к окончанию предварительного следствия и направлению уголовного дела с обвинительным заключением прокурору, а также действиям и решениям прокурора по поступившему уголовному делу.

По окончании предварительного следствия и ознакомления потерпевшего, гражданского истца, их представителей, обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь составляет обвинительное заключение и направляет материалы уголовного дела прокурору. Обвинительное заключение составляется следователем в соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ. После составления обвинительного заключения следователь направляет материалы уголовного дела прокурору для принятия одного из следующих решений:

1. об утверждении обвинительного заключения и о направлении уголовного дела в суд;

2. о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями;

3. о направлении уголовного дела вышестоящему прокурору для утверждения обвинительного заключения, если оно подсудно вышестоящему суду.

После утверждения обвинительного заключения прокурор направляет уголовное дело в суд, о чем уведомляет заинтересованные стороны (обвиняемого и его защитника, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей). Также прокурор вручает обвиняемому копию обвинительного заключения.

При осуществлении надзора за расследованием уголовных дел прокурор действует в рамках полномочий согласно нормам УПК РФ, руководствуясь при этом положениями приказа Генерального прокурора Российской Федерации № 162 от 02.06.2011 «Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия», а также иными организационно-распорядительными документами органов прокуратуры Российской Федерации.

На стадии возбуждения уголовного дела прокурору необходимо проверить законность и обоснованность принятого процессуального решения, оценить, правильно ли следователем сделаны выводы о наличии в действиях лица состава преступления, подтверждаются ли такие выводы материалами, собранными рамках ОРД.

На стадии утверждения обвинительного заключения прокурору следует обратить особое внимание на данную органом расследования квалификацию преступления, достаточность и полноту собранных по делу доказательств.

Имеются случаи, когда в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении не указывается, какими именно действиями были нарушены права авторов и иных правообладателей, а также какие именно права. Отсутствуют также и ссылки на статьи четвертой части ГК РФ.

В случае выявления вышеуказанных нарушений уголовное дело подлежит возвращению в орган расследования на основании п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ.

 



[1] Настоящая работа не охватывает преступления, предусмотренные частью 1 статьи 146 УК РФ, так как на практике данный вид преступлений, связанный с программами для ЭВМ, встречается крайне редко.Авторский коллектив «Методики расследований преступлений, предусмотренных частями 2, 3 статьи 146 Уголовного кодекса РФ в отношении программ для ЭВМ»: Мараховская М.В. (адвокат), Игонина С.П. (юрист, специалист по авторскому праву), Соколов Д.В. (к.э.н., специалист по авторскому праву), совместно с юристами – специалистами по авторским и смежным правам: Клинцовой М.В., Андрощуком А.В., Севино А.В., Пущиным В.С. Использование данного материала регулируется в соответствии с лицензией CC BY-NC-SA («Атрибуция – Некоммерческое использование – На тех же условиях»). Описание лицензии доступно по ссылке http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/3.0/deed.ruhttp://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/3.0/deed.ru

[2] Например, в соответствии с пунктом (b) параграфа 201 Закона об авторском праве США, если произведение было создано по найму, работодатель или другое лицо, для которого произведение было создано, считается автором для целей наименования в качестве автора и, если стороны не договорились об ином путем подписания письменного документа, считается обладателем всех прав автора произведения (Глава 2 Закона об авторском праве США, принятого в октябре 1976 года. С текстом можно ознакомиться по следующему Интернет-адресу: http://www.copyright.gov/title17/http://www.copyright.gov/title17/.

[3] Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"

[4] Следует различать хранение экземпляров программ на таких носителях, как DVD, CD, для их последующего распространения с целью сбыта и хранение как воспроизведение программы в памяти ЭВМ. В случае незаконного хранения-воспроизведения в памяти ЭВМ эти действия квалифицируются как «незаконное использование», а не хранение, и в этом случае цель сбыта не является квалифицирующим признаком преступления.

[5] Некоторые производители поставляют на рынок «коробочные» продукты с лицензией, предоставляющей возможность установки программы на более чем один компьютер: офисные, антивирусные и другие приложения, предназначенные для домашнего использования. Однако производитель ПО всегда фиксирует, на какое количество ПК можно установить данный продукт.

[6] Использование такого термина, как «технические признаки контрафактности», является дискуссионным. С точки зрения криминалистической теории идентификации, техническими признаками контрафактности выступают те особенности исследуемого объекта (экземпляра программы для ЭВМ), которые могут свидетельствовать о том, что экземпляр программы для ЭВМ был воспроизведен (записан в память ЭВМ) или распространен с нарушением условий, определенных правообладателем.

[7] Согласно ст. 1299 ГК РФ техническими средствами защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения.